Publié le 03/07/2019 03 juillet juil. 07 2019 L’article L 217-4 du Code de la consommation fixe les obligations au titre de la garantie légale de conformité. Cette disposition contraint le vendeur à livrer le bien vendu de manière conforme à ce qui était prévu par le contrat. Le cas inverse, il lui incombe de répondre des défauts existants lors de la délivrance du bien. Pour autant, cette garantie offerte au consommateur peut prêter à confusion dans l’esprit de ce dernier, amené parfois à engager l’action contre le mauvais débiteur de cette obligation. A cet effet, dans une décision du 6 juin 2018, la Cour de cassation rappelle la stricte application de l’article L 217-4 du Code de la consommation, rejetant la possibilité d’une action directe du consommateur contre l’importateur du bien, lorsque la vente a été réalisée auprès d’un vendeur professionnel intermédiaire. Les faits de l’espèce concernent un couple de consommateurs qui a acquis un véhicule auprès d’un distributeur d’une marque, dont il s’avère rapidement que le bien fait l’objet de dysfonctionnements. Les acquéreurs finissent par assigner l’importateur du véhicule au versement de sommes relatives au remboursement d’opérations de remorquage du véhicule, et de réparations effectuées sur celui-ci. Le tribunal de proximité saisi des griefs fait droit à leur demande et, sans satisfaire aux exigences des articles 12 et 16 du Code de procédure civile, qualifie le fondement des prétentions des parties sous l’angle du défaut de conformité, contre l’importateur. La juridiction de premier degré, au visa de l’ancien article L 211-3 du code de la consommation repris dans sa nouvelle rédaction par l’article L 217-13, retient que l’importateur de la marque est bien le producteur du véhicule, qu’en ce sens les requérants peuvent solliciter réparation de leur préjudice par l’action directe contre ce dernier au titre de la garantie de conformité. Cet argument est rejeté par la première chambre civile qui, en cassant la décision, rappelle qu’au sens de l’article L 217-4 du Code de la Consommation, le consommateur n’a d’action au titre de la garantie de conformité, que contre son vendeur. Qu’en l’espèce l’importateur n’est pas le vendeur, cette qualité est reconnue au distributeur de la marque qui a vendu le véhicule, et qu’au besoin ce dernier dispose d’une action récursoire contre son producteur. Référence de l'arrêt Cass. civ 1ère 6 juin 2018 n° Marion Glorieux, Legal Content Manager - AZKO Historique Réforme des pratiques restrictives de concurrence nouvel article L 442-1 du Code du commerce Publié le 19/08/2019 19 août août 08 2019 Fiches pratiques Fiches pratiques / Commercial La réforme du titre IV du livre IV du Code de commerce portée par l’ordonnance du 24 avril 2019 n°2019-359, est venue profondément modifier l’écriture de l’article L 442-1 du... L’absence du chef d’entreprise le jour de l’accident et les agissements risqués du salarié, ne constituent pas des motifs d’exonération de responsabilité pénale Publié le 15/07/2019 15 juillet juil. 07 2019 La responsabilité pénale de l’employeur est engagée dès lors qu’il ne respecte pas ses obligations en matière de sécurité et santé au travail. Posée par l’article L 4121 du... Pas d'action directe du consommateur envers l'importateur en matière de garantie légale de conformité Publié le 03/07/2019 03 juillet juil. 07 2019 L’article L 217-4 du Code de la consommation fixe les obligations au titre de la garantie légale de conformité. Cette disposition contraint le vendeur à livrer le bien vendu de... Fiche Règlement Général sur la Protection des Données RGPD Publié le 03/07/2019 03 juillet juil. 07 2019 Fiches pratiques Fiches pratiques / Propriété intellectuelle Le Règlement Général sur la Protection des Données a été adopté par le Parlement européen le 14 avril 2016, et est entré en vigueur en France le 25 mai 2018. Son adoption s’ins... Qu’est-ce que le droit de préemption urbain ? Publié le 28/06/2019 28 juin juin 06 2019 Fiches pratiques Fiches pratiques / Public Vous êtes sur le point d’acheter le bien de vos rêves, mais voilà que la mairie exerce son droit de préemption urbain. Qu’est-ce que cela signifie ? Dans le cadre d’une vente... Différences entre tutelle et curatelle Publié le 28/06/2019 28 juin juin 06 2019 Fiches pratiques Fiches pratiques / Civil La tutelle et la curatelle, toutes deux mesures de protection juridique régies par le Code civil, sont prononcées par décision d’un juge des tutelles, en vue de protéger une per...

annexe- du code de procÉdure civile relative À son application dans les dÉpartements du bas-rhin, du haut-rhin et de la moselle (décr. n o 2008-484 du 22 mai 2008, art. 22). (Art. 1 er - Art.

La procédure d’injonction de payer vient de connaitre une petite révolution avec la publication d’un décret n°2021-1322 du 11 Octobre 2021. La procédure d’injonction de payer vient de connaitre une petite révolution avec la publication d’un dé Si le principe et les conditions requises pour s’en prévaloir restent inchangés nature de la créance et compétences juridictionnelles - articles 1405 et 1406 du Code de procédure civile, le déroulement de la procédure quant à lui est modifié. D’une part, la requête doit désormais intégrer un bordereau de pièces qui doit reprendre la liste des pièces jointes au soutient de la demande article 1407 du Code de procédure civile. D’autre part, les deux phases distinctes de la procédure sont supprimées au profit d’une seule étape auprès du greffe. Cette simplification vise sans le dire à décharger le greffe d’une tâche encombrante… au profit d’une autre, que nous verrons ultérieurement. En effet, l’ordonnance qui sera délivrée en cas d’acceptation de la requête sera immédiatement revêtue de la formule exécutoire. Une copie de celle-ci sera alors retournée au requérant avec l’intégralité des pièces déposées. Il ne sera donc plus possible pour les personnes contre qui l’ordonnance a été rendue de se déplacer au greffe pour consulter les pièces du dossier. Cette modification des articles 1410 et 1411 du Code de procédure civile entraine deux conséquences. Tout d’abord, l’ordonnance devra être signifiée au débiteur avec une copie de la requête, du bordereau et des pièces déposées, dans le délai habituel de 6 mois Ensuite, l’ordonnance rendue sera exécutoire mais sa mise en oeuvre ne sera pas immédiate article 1422 du Code de procédure civile. La possibilité de former opposition à l’ordonnance est maintenue. Celle-ci devra mentionner l’adresse du débiteur à peine de nullité, ce qui est une nouveauté en matière de recevabilité de la contestation. En revanche le délai et les points de départ de celui-ci pour former opposition restent inchangés article 1416 du Code de procédure civile. L’opposition régulièrement formée est également suspensive d’exécution. Il sera bien entendu recommandé avant toute exécution de solliciter du greffe à l’expiration dudit délai, un certificat de non-opposition ce qui lui ajoute une tâche que le législateur semblait vouloir initialement supprimer. Les articles 1423 et 1424 du même Code sont ainsi abrogés. L’entrée en vigueur de ces modifications doit se faire à une date fixée par le Ministre de la Justice et au plus tard le 1er Mars 2022, si les éventuels recours formés contre ce décret n’aboutissent pas. Source A lire A télécharger Récupérer une facture impayée Articles sur le même sujet Récupérer une facture impayée Éviter les impayés Démission d'un gérant de SARL mode d'emploi Révoquer un gérant de SARL Réaliser une assemblée annuelle de SARL Dividendes mode d'emploi Dissoudre une SARL Guide pratique de la SARL Quel recours contre une facture impayée ? Comment recouvrer une facture impayée à l'étranger ? La procédure simplifiée de recouvrement des petites créances Ordonnance d'injonction de payer comment réagir ? Comment faire opposition à une injonction de payer ? Comment engager une procédure d'assignation en paiement ? Assignation en paiement comment réagir ? Comment engager une procédure de référé provision ? Facture impayée la saisie conservatoire est-elle possible ? Comment obtenir la mainlevée d'une saisie conservatoire ? Quels recours en cas de réception d'un chèque sans provision ? Posez gratuitement toutes vos questions sur notre forum juridique. Nos bénévoles vous répondent directement en ligne.

Article1109 du Code de procédure civile. En cas d'urgence, par dérogation aux articles 1107 et 1108, le juge aux affaires familiales, saisi par requête, dans les conditions des deuxième et troisième alinéas de l'article 840 et de l'article 841, peut autoriser l'un des époux à assigner l'autre époux en divorce et à une audience d

Librairie Formellement absent des dispositions du Code de procédure civile sur les principes directeurs du procès, le principe de loyauté procédurale a été, au fil des années, consacré comme devant dicter le comportement des parties au procès civil. Le rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile, remis au ministère de la Justice le 15 janvier 2018, aborde précisément le thème de la loyauté procédurale et prend parti sur la question de l’opportunité de sa consécration au moyen de propositions dont l’efficacité reste encore à démontrer. Si le Code de procédure civile n’a pas fait de la loyauté un principe directeur du procès, c’est au moyen des dispositions contenues aux articles 9 et 16 du Code de procédure civile respectivement sur la légalité de la preuve et le principe du contradictoire, ainsi que de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’Homme sur le procès équitable, que la jurisprudence a réussi à dégager une véritable obligation processuelle de loyauté pour les parties. C’est ainsi que, par un arrêt rendu le 7 juin 2005, la première chambre civile de la Cour de cassation a affirmé solennellement que le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des débats »1 et que l’assemblée[...] IL VOUS RESTE 91% DE CET ARTICLE À LIRE L'accès à l'intégralité de ce document est réservé aux abonnés L'accès à l'intégralité de ce document est réservé aux abonnés Vous êtes abonné - Identifiez-vous CODEDE PROCÉDURE CIVILE 1. L'article 137 du Code de procédure civile (L.R.Q., chapitre C-25) est remplacé par le suivant: « 137. La signification à une partie qui a son domicile ou sa rési-dence ordinaire dans une autre province du Canada peut être faite par toute personne majeure qui doit en dresser le procès-verbal. ». 2. L'article 138 de ce code est modifié par le Le Code de procédure civile regroupe les lois relatives au droit de procédure civile français. Gratuit Retrouvez l'intégralité du Code de procédure civile ci-dessous Article 138 Entrée en vigueur 1976-01-01 Si, dans le cours d'une instance, une partie entend faire état d'un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n'a pas été partie ou d'une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l'affaire d'ordonner la délivrance d'une expédition ou la production de l'acte ou de la pièce.

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Larticle 201, paragraphe 1, sous a), de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009, sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II), doit être interprété en ce sens que la notion de « procédure judiciaire » visée à cette disposition inclut une procédure de médiation judiciaire ou

Dans un but de célérité de l’exécution de la justice, un nombre croissant de décisions se trouvent assortie de l’exécution provisoire, qu’elle soit de droit ou ordonnée. Cependant, cette exigence de célérité ne doit pas avoir pour conséquence de rendre illusoire toute voie de recours contre la jugement de première instance. A cette fin, l’article 524 du code de procédure a prévu de façon générale qu’il peut être fait obstacle à l’exécution provisoire lorsqu’elle elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ». I – Les conditions d’octroi de l’exécution provisoire L'exécution provisoire assortissant une décision de justice autorise la partie qui a obtenu gain de cause à poursuivre l'exécution de cette décision rendue contre son adversaire, malgré les recours qu'il aurait engagés. L’exécution provisoire est de plein droit accordée à certaines décisions, mais elle peut également être prononcée par le juge accessoirement à sa décision. Les décisions assorties de l’exécution provisoire de plein droit Le Code de procédure civile énumère les différentes décisions qui sont assorties de plein droit de l’exécution provisoire les ordonnances de référé, les décisions qui prescrivent des mesures provisoires en cours d'instance ; les décisions qui ordonnent des mesures conservatoires et les ordonnances du juge de la mise en état accordant une provision au créancier ; la décision ordonnant la production d'un acte ou d'une pièce détenue par un tiers les mesures prises par le JAF portant sur l'exercice de l'autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant… art. 1074-1 CPC ; les ordonnances rendues sur requête Cette liste n’est pas limitative, il existe des textes spéciaux prévoyant l’exécution provisoire de plein droit, par exemple l’article R. 661-1 du Code de commerce relatif aux décisions de justice en matière commerciale. Le prononcé de l’exécution provisoire facultative L'article 515 du Code de procédure civile dispose que Hors les cas où elle est de droit, l'exécution provisoire peut être ordonnée, à la demande des parties ou d'office, chaque fois que le juge l'estime nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire ». L’exécution provisoire peut donc être soit demandée par une partie jusqu’à la clôture des débats, soit prononcée d’office par le juge, sans qu’il n’ait besoin de mettre les parties en mesure de s'expliquer sur ce point Cass. 2e civ., 13 avr. 1976 Bull. civ. 1976, II, n° 120. Pour être prononcé l'exécution provisoire doit d’abord être jugée nécessaire, ce qui implique essentiellement une condition d’urgence. L’urgence découle d’une situation de fait, telle que l’importance ou l’ancienneté du dommage, ou encore les risques d’insolvabilité du débiteur. Ainsi la Cour de Cassation a récemment jugé que la prestation compensatoire ne peut être assortie de l'exécution provisoire que lorsque l'absence d'exécution aurait des conséquences manifestement excessives pour le créancier » Cass. 1re Civ. 19 Mars 2014 ; N° 306. Qu’elle soit de droit ou ordonnée par le juge, l’exécution provisoire peut faire l’objet de la part du débiteur, devant le Premier Président de la Cour d’Appel. L’article 524 du Code de procédure civile permet de solliciter l’arrêt de l’exécution provisoire notamment lorsqu’elle elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ». II – Les conditions de recevabilité du recours devant le Premier Président de la Cour d’Appel Les règles de compétence du recours L’article 524 du Code de procédure civile prévoit que le recours en arrêt de l’exécution provisoire relève de la compétence de principe du Premier Président de la Cour d’Appel, suivant la procédure des référés. L’exigence préalable à la formation de recours est qu’un appel ait été formé contre la décision exécutoire par provision. En revanche, la jurisprudence est divisée sur le point de savoir si l'appel doit être recevable. Certaines décisions estiment quer l'irrecevabilité de l'appel ayant pour effet de priver de cause la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement CA Paris, 9 févr. 1987 Bull. avoués 1987, p. 99. ; tandis que d'autres se contentent de la seule existence formelle d'un appel sans se préoccuper de sa recevabilité La demande de suspension sera le plus souvent exercée par l’appelant. Toutefois, rien n’empêche que le Premier Président soit saisi par l’intimé, dès lors que l'affaire est portée devant la cour d'appel par l'une ou l'autre des parties, le texte ne formulant pas de distinction CA Paris, 20 janv. 1984 Bull. avoués 1984, p. 33. Par ailleurs, le premier président a la faculté d'arrêter l'exécution provisoire pendant toute la durée de la procédure d'appel et donc jusqu'au dessaisissement de la cour par l'arrêt au fond. Est donc irrecevable la fin de non-recevoir tirée du caractère tardif de la demande CA Paris, 18 déc. 1981 Bull. avoués 1982, p. 34. Toutefois, il est conseillé d’effectuer ce recours dans de bref délai, car l’autre partie pourra à tout moment se prévaloir de la décision de premier ressort qui est assortie de l’exécution provisoire. Les motifs justifiant l’arrêt de l’exécution provisoire Lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, l'article 524 du Code de procédure civile déclare qu’elle ne peut être arrêtée que Si elle est interdite par la loi ; Si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ». Lorsque l'exécution provisoire est de droit Le premier président peut arrêter l'exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 et lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ». III – Les risques de conséquences manifestement excessives liées à l'exécution provisoire L'article 524 permet au Premier Président de suspendre l'exécution provisoire de la décision de première instance, qu'elle soit de plein droit ou qu'elle ait été ordonnée, si celle-ci risque d'entraîner des conséquences excessives. A titre liminaire, il convient de rappeler que le recours auprès du Premier Président vise seulement à apprécier l’existence d’un risque de conséquences manifestement excessives et non de juger du bien fondé de la décision rendue en première instance. C’est ce qu’a rappelé une récente décision de la Cour de Cassation qui énonce que le premier président n’est tenu de ne prendre en considération que les seules conséquences manifestement excessives », alors que le requérant invoquait des erreurs graves ou flagrantes affectant la décision dont il est interjeté appel ». Cass. 2e Civ. 16 oct. 2014 ; Pourvoi n° Le risque de conséquences manifestement excessives est caractérisé lorsque la poursuite de l'exécution provisoire apparaît susceptible de créer une situation irréversible pour le débiteur, dans le cas où l'exécution serait annulée du fait de la remise en cause de la décision en appel. Sans être exhaustive, il existe des catégories justifiant, en jurisprudence, l'arrêt de l'exécution par provision. La perte d'un bien Il peut évidemment s'agir de la perte matérielle du bien, par exemple dans le cas du prononcé d'une démolition Cass. 3e civ., prem. prés., 5 juin 2008, n° Mais cette perte peut également avoir une nature juridique, qui consiste en une sortie définitive du bien du patrimoine du débiteur. Il s'agit par exemple de l'hypothèse où un jugement valant vente est assortie de l'exécution provisoire, la revente du bien litigieux par l'autre partie avant que la cour ait statué au fond étant possible. Le risque lié à une mesure d'expulsion Une expulsion peut entrainer des conséquences manifestement excessives dès lors que le locataire n'aurait pas d'autre lieu où se loger CA Versailles, Ord. réf., 24 mai 1989. Il est également tenu compte du contexte familial, ainsi la mise en cause des études de trois enfants scolarisés peut justifier un arrêt de l'exécution provisoire CA Aix-en-Provence, Ord. prem. prés., 19 nov. 2001, n° 01/00544. Par ailleurs, cette demande de suspension de l'exécution peut s'inscrire dans le cadre d'un bail commercial, la conséquence manifestement excessive résidant dans le trouble grave apporté à l'activité du locataire CA Montpellier, 7 août 2009. Un arrêt de la Cour de Cassation du 6 mai 2014 réaffirme la nécessité, pour qu’une expulsion entraine des conséquences manifestement excessives, de démontrer l’impossibilité de trouver une solution alternative de relogement. La chambre commerciale estime que l'absence de conséquences manifestement excessives de l'exécution provisoire des redressements [pouvait être retenue, car la requérante] ne rapportait pas la preuve d'être dans l'incapacité de trouver un autre logement ». Cass. Com. 6 Mai 2014 ; N° 511. L'atteinte à l'activité professionnelle L'arrêt de l'exécution provisoire pourra être sollicité dès lors qu'existe un risque d'atteinte irréversible à l'activité professionnelle du requérant. La juridiction considérera notamment le fait que la survie de l'entreprise soit mise en péril CA Bordeaux, 5 nov. 2009, n° 09/00139 ou qu'existent des risques de licenciement CA Paris, Ord. prem. prés., 10 mai 2000, n° 307/2000. Le risque tenant à la situation personnelle du créancier Cette dernière hypothèse n'est pas fondée sur la situation particulière du requérant, mais sur le risque que le créancier ayant obtenu l'exécution provisoire ne puisse restituer les sommes en cas de remise en cause du jugement en appel. Ainsi le doute pesant sur la domiciliation du créancier peut faire craindre des difficultés dans le cas où il serait nécessaire de recouvrer les sommes versées CA Paris, 16 déc. 2009, n° 09/21497. De même, l'exécution provisoire pourra être suspendue à raison de l'état d'insolvabilité du créancier CA Pau, Ord. prem. prés., 5 déc. 2001, n° 01/2556, n° 01/2955 ou en raison d'une procédure collective dont il fait l'objet CA Pau, Ord. prem. prés., 30 mai 2001, n° 01/1337. La Cour de Cassation a récemment énoncé l’obligation pour le débiteur requérant de démontrer que le créancier ne présentait pas de garantie de restitution des fonds en cas d'infirmation du jugement. L’arrêt du 27 février 2014 jugeait en l’espèce que la charge de la preuve de ce risque pesait sur la société » Cass. 2e Civ. 27 fevr. 2014 ; N° 340. Enfin, il convient de noter que les pouvoirs du Premier Président de la Cour d'Appel se limitent au prononcé de l'arrêt de l'exécution provisoire, cette faculté étant interprétée strictement. Ainsi le magistrat ne peut pas à l'occasion du référé ordonner la mainlevée d'une saisie-arrêt CA Paris, 28 mars 1990 ou encore prononcer l'amende civile prévue par l'article 559 du code de procédure civile CA Paris, 5 juin 1989 Bull. avoués 1989, p. 91. Je me tiens à votre disposition pour tous renseignements et contentieux. Vous pouvez me poser vos questions sur conseiller Joan DRAYAvocat à la Courjoanadray 76/78 rue Saint-Lazare 75009 PARIS tel FAX

CODEDE PROCEDURE CIVILE (remplace le « Nouveau code de procédure civile ») version consolidée au 1 er janvier 2009 Section II : L'objet du litige. Article 4 L'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense

La procédure est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre, intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter » POTHIER, Traité de procédure civile, in limine, 1er volume Paris, 1722, Debure. ==> Présentation générale Lorsqu’un litige exige qu’une solution, au moins provisoire, soit prise dans l’urgence par le juge, une procédure spécifique dite de référé est prévue par la loi. Elle est confiée à un juge unique, généralement le président de la juridiction qui rend une ordonnance de référé. L’article 484 du Code de procédure civile définit l’ordonnance de référé comme une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. » Il ressort de cette disposition que la procédure de référé présente trois caractéristiques D’une part, elle conduit au prononcé d’une décision provisoire, en ce sens que le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du litige. L’ordonnance rendue en référé n’est donc pas définitive D’autre part, la procédure de référé offre la possibilité à un requérant d’obtenir du Juge toute mesure utile afin de préserver ses droits et intérêts Enfin, la procédure de référé est, à la différence de la procédure sur requête, placée sous le signe du contradictoire, le Juge ne pouvant statuer qu’après avoir entendu les arguments du défendeur Le juge des référés, juge de l’urgence, juge de l’évidence, juge de l’incontestable, paradoxalement si complexes à saisir, est un juge au sens le plus complet du terme. Il remplit une fonction sociale essentielle, et sa responsabilité propre est à la mesure du pouvoir qu’il exerce. Selon les termes de Pierre DRAI, ancien Premier Président de la Cour de cassation toujours présent et toujours disponible … il fait en sorte que l’illicite ne s’installe et ne perdure par le seul effet du temps qui s’écoule ou de la procédure qui s’éternise ». Le référé ne doit cependant pas faire oublier l’intérêt de la procédure à jour fixe qui répond au même souci, mais avec un tout autre aboutissement le référé a autorité provisoire de chose jugée alors que dans la procédure à jour fixe, le juge rend des décisions dotées de l’autorité de la chose jugée au fond. En toute hypothèse, avant d’être une technique de traitement rapide aussi bien de l’urgence que de plusieurs cas d’évidence, les référés ont aussi été le moyen de traiter l’urgence née du retard d’une justice lente. Reste que les fonctions des référés se sont profondément diversifiées. Dans bien des cas, l’ordonnance de référé est rendue en l’absence même d’urgence. Mieux encore, lorsqu’elle satisfait pleinement le demandeur, il arrive que, provisoire en droit, elle devienne définitive en fait – en l’absence d’instance ultérieure au fond. En outre, la Cour européenne des droits de l’homme applique désormais au juge du provisoire les garanties du procès équitable de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales CEDH, gde ch., arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, no 17056/06. S’affirme ainsi une véritable juridiction du provisoire. Le juge des référés est saisi par voie d’assignation. Il instruit l’affaire de manière contradictoire lors d’une audience publique, et rend une décision sous forme d’ordonnance, dont la valeur n’est que provisoire et qui n’est pas dotée au fond de l’autorité de la chose jugée. L’ordonnance de référé ne tranche donc pas l’entier litige. Elle est cependant exécutoire à titre provisoire. Le recours au juge des référés, qui n’est qu’un juge du provisoire et de l’urgence, n’est possible que dans un nombre limité de cas Le référé d’urgence Dans les cas d’urgence, le juge peut prononcer toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence du litige en question. On dit à cette occasion que le juge des référés est le juge de l’évidence, de l’incontestable. Le référé conservatoire Le juge des référés peut également prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite il peut ainsi, par exemple, suspendre la diffusion d’une publication portant manifestement atteinte à la vie privée d’un individu. Le référé provision Le juge des référés est compétent pour accorder une provision sur une créance qui n’est pas sérieusement contestable. Le référé injonction Le juge des référés peut enjoindre une partie d’exécuter une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire Le référé probatoire Lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de certains faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, le juge peut ordonner des mesures d’instruction, par exemple une expertise. Dans la pratique, les justiciables tendent à avoir de plus en plus recours au juge des référés, simplement dans le but d’obtenir plus rapidement une décision judiciaire, détournant ainsi la fonction initiale de cette procédure. On peut en outre souligner que depuis la loi du 30 juin 2000, une procédure de référé administratif a été introduite dans cet ordre juridictionnel. ==> Procédure sur requête et procédure de référé Points communs Monopole des juridictions présidentielles Les procédures sur requête et de référé relèvent des pouvoirs propres des Présidents de Juridiction, à l’exception du Conseil de prud’hommes. Absence d’autorité de la chose jugée La procédure sur requête et la procédure de référé ne possèdent pas l’autorité de la chose jugée au principal. Elles conduisent seulement, si elles aboutissent, au prononcé d’une décision provisoire Aussi, appartiendra-t-il aux parties d’engager une autre procédure afin de faire trancher le litige au fond. Efficacité de la décision Tant l’ordonnance sur requête que l’ordonnance de référé est exécutoire immédiatement, soit sans que la voie de recours susceptible d’être exercée par le défendeur produise un effet suspensif Différences Le principe du contradictoire La principale différence qui existe entre la procédure sur requête et la procédure de référé réside dans le principe du contradictoire Tandis que la procédure sur requête déroge à ce principe directeur du procès, la procédure de référé y est soumise Exécution sur minute À la différence de l’ordonnance de référé qui, pour être exécutée, doit préalablement être signifiée, point de départ du délai d’exercice des voies de recours, l’ordonnance rendue sur requête est de plein droit exécutoire sur minute. Cela signifie qu’elle peut être exécutée sur simple présentation, sans qu’il soit donc besoin qu’elle ait été signifiée au préalable. Sauf à ce que le Juge ordonne, conformément à l’article 489 du CPC, que l’exécution de l’ordonnance de référé se fera sur minute, cette décision est seulement assortie de l’exécution provisoire ==> Textes Deux sortes de textes régissent les procédures sur requête Les dispositions communes à toutes les juridictions Les articles 484 à 492 du Code de procédure civile déterminent Les règles de procédures Le formalisme à respecter Les voies de recours susceptibles d’être exercées Les dispositions particulières à chaque juridiction Pour le Président du Tribunal judiciaire, il convient de se reporter aux articles 834 à 838 du CPC. Pour le Juge des contentieux de la protection, il convient de se reporter aux articles 834 à 838 du CPC. Pour le Président du Tribunal de commerce, il convient de se reporter aux articles 872 à 873-1 du CPC Pour le président du tribunal paritaire de baux ruraux, il convient de se reporter aux articles 893 à 896 du CPC Pour le Conseil de prud’hommes l’article 879 qui renvoie aux articles R. 1455-1 et suivants du Code du travail Pour le Premier président de la cour d’appel, il convient de se reporter aux articles 956 et 957 du CPC. I La compétence du Juge des référés A La compétence d’attribution S’agissant des litiges qui présentent un caractère commercial, c’est le Président du Tribunal de commerce qui est compétent pour statuer en référé. B La compétence territoriale Très tôt la jurisprudence a considéré que le Juge territorialement compétent pour statuer en référé est celui-là même qui serait compétent pour connaître du litige au fond Cass. civ. 4 mai 1910. Aussi, convient-il de se reporter aux articles 42 et suivants du Code de procédure civile pour déterminer la compétence territoriale du Juge des référés. ==> Principe À cet égard, l’article 42 prévoit que, en principe, la juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur. S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux. Si le défendeur n’a, ni domicile, ni résidence connus, le demandeur peut saisir la juridiction du lieu où il demeure ou celle de son choix s’il demeure à l’étranger. ==> Cas particuliers Premier cas En matière réelle immobilière la juridiction du lieu où est situé l’immeuble est seule compétente 44 CPC Deuxième cas En matière de succession, sont portées devant la juridiction dans le ressort de laquelle est ouverte la succession jusqu’au partage inclusivement 45 CPC Les demandes entre héritiers ; Les demandes formées par les créanciers du défunt ; Les demandes relatives à l’exécution des dispositions à cause de mort. Troisième cas Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur En matière contractuelle, la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu de l’exécution de la prestation de service ; En matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ; En matière mixte, la juridiction du lieu où est situé l’immeuble ; En matière d’aliments ou de contribution aux charges du mariage, la juridiction du lieu où demeure le créancier. C Incidence des clauses compromissoires et attributives de compétence ==> Pour les clauses attributives de compétence Dans un arrêt du 17 juin 1998, la Cour de cassation a considéré que la clause attributive de compétence territoriale est inopposable à la partie qui saisit le juge des référés » Cass. 2e civ., 17 juin 1998, n° Le juge des référés demeure donc compétent nonobstant la stipulation d’une telle clause. ==> Pour les clauses compromissoires La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce ou à ces contrats. Principe L’article 1448 du Code de procédure civile issu du décret n°2011-48 du 13 janvier 2011 pose que lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’Etat, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. » Ainsi, en cas de stipulation d’une clause compromissoire le Juge des référés doit se déclarer incompétent, ce qui n’est pas le cas en matière de clause attributive de compétence. Exception L’article 1449 du Code de procédure civile dispose que l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué, à ce qu’une partie saisisse une juridiction de l’Etat aux fins d’obtenir une mesure d’instruction ou une mesure provisoire ou conservatoire» Lorsque, de la sorte, une partie sollicite l’adoption de mesures conservatoires ou d’instruction, la stipulation d’une clause compromissoire ne fait pas obstacle à la saisine du Juge des référés II La saisine du Juge des référés ==> Juge du provisoire L’article 484 du Code de procédure civile prévoit que le juge des référés n’est pas saisi du principal », en ce sens que les mesures qu’il prend n’ont qu’un caractère provisoire. Aussi, le provisoire emporte-t-il certains effets, à commencer par l’absence d’autorité de la chose jugée au principal de la décision ordonnée, ou encore l’impossibilité de concevoir un recours en révision contre une ordonnance de référé, dès lors qu’elle est toujours susceptible d’être rapportée en cas de circonstances nouvelles Cass. 2e civ., 11 juillet 2013, n° La conséquence en est que l’ordonnance rendue ne s’impose donc pas au juge du fond qui serait saisi ultérieurement aux mêmes fins, ce qui, autrement dit, signifie que la décision rendue par le juge des référés ne préjudicie pas au principal. Rien n’interdit au juge saisi au fond de rendre une décision différente de celle qui aura été prise par le Juge des référés. Le premier ne sera pas non plus tenu de tenir compte de la solution retenue par le second. La procédure de référé et la procédure au fond sont ainsi totalement déconnectées, raison pour laquelle elles peuvent se succéder ou être concomitantes. La procédure de référé et la procédure au fond se succèdent Il s’agit de l’hypothèse la plus répandue Le juge des référés a rendu une décision provisoire qui engendre la saisine de la juridiction au fond Bien que cette saisine au fond ne soit pas nécessaire, elle sera souvent effectuée par la partie qui y trouve un intérêt, en particulier si la décision rendue en référé ne lui est pas favorable La procédure de référé et la procédure au fond sont concomitantes Lorsque l’urgence de la situation ne permet pas d’attendre l’issue de la procédure engagée au fond, les parties disposent de la faculté de saisir, en parallèle, le juge des référés Celui-ci rendra alors une décision provisoire qui aura vocation à s’appliquer tant qu’aucune décision au fond ne sera intervenue ==> Juge de l’évidence Le juge des référés n’est pas seulement le juge du provisoire, il est également le juge de l’évidence. Concrètement, le pouvoir du juge des référés est limité à ce qui est manifeste, ce qui lui interdit de se prononcer sur trois catégories de problématiques juridiques Le statut des biens et des personnes Il s’agit de toutes les questions qui ont trait aux incapacités, à la filiation, à la qualité de propriétaire ou encore à la régularité d’une sûreté réelle Seul un examen au fond permet de trancher le litige Les actions en responsabilité Si le juge des référés est compétent pour allouer une provision à une partie, il ne dispose pas du pouvoir d’octroyer des dommages et intérêts en réparation d’un préjudice dont se prévaudrait le demandeur V. en ce sens 2e civ., 11 déc. 2008, n° 07-20255. La raison en est que la caractérisation des conditions de mise en œuvre de la responsabilité suppose un examen au fond. L’interprétation et la validité des actes juridiques Dans un arrêt du 4 juillet 2006, la Cour de cassation a considéré que la nécessité pour le Juge des référés de se livrer à l’interprétation d’un contrat révélait l’existence d’une contestation sérieuse, de sorte que la demande qui lui était soumise échappait à sa compétence 1ère civ. 4 juill. 2006, n°05-11591. Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, par ailleurs, que le juge des référés n’est pas investi du pouvoir d’annuler un acte soc. 14 mars 2006, 04-48322 ou de résilier un contrat Cass. com. 13 oct. 1998, n°96-15062. Tout au plus, le juge des référés dispose du pouvoir de constater la résolution d’un contrat déjà acquise, de plein droit, par le jeu d’une clause résolutoire, comme c’est le cas en matière de bail com. 28 nov. 2006, n° 04-20734. III Les variétés de référé Si le point commun à toutes les mesures de référé susceptibles d’être prononcées par le Juge réside dans le caractère provisoire dont elles sont assorties, il existe plusieurs cas d’ouverture du référé. Selon le résultat recherché par le demandeur, le fondement de la mesure invoquée sera différent. À cet égard, on distingue classiquement 4 sortes de référés Le référé d’urgence Le référé conservatoire Le référé provision Le référé injonction Le référé probatoire A Le référé d’urgence art. 872 CPC L’article 872 du Code de procédure civile dispose que dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. » L’intérêt de ce référé réside indéniablement dans la possibilité pour le demandeur de solliciter du Juge des référés l’adoption de toutes mesures qu’il jugera utiles dès lors que leur prononcé n’implique pas un examen du litige au fond. Reste que, en contrepartie, il devra démontrer la réunion de plusieurs conditions qui seront appréciées strictement par le Juge. 1. Sur la recevabilité de la demande La recevabilité d’une action en référé sur le fondement de l’article 872 du Code de procédure civile est subordonnée à la satisfaction de deux conditions a. L’établissement d’un cas d’urgence Première condition à remplir pour solliciter le Juge des référés sur le fondement de l’article 872 du CPC l’établissement d’un cas d’urgence. La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par urgence. Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur » R. Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432. Il appartient de la sorte au juge de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée. En toute hypothèse, l’urgence est appréciée in concreto, soit en considération des circonstances de la cause. Son appréciation relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. L’urgence de l’article 872 du code de procédure civile ne fait, en effet, pas l’objet d’un contrôle de la part de la Cour de cassation, en raison de son caractère factuel, ce qui donne aux arrêts rendus sur cette question la valeur de simples exemples, qui se bornent à constater que les juges l’ont caractérisée V. en ce sens Cass. 2e civ., 3 mai 2006, pourvoi no 04-11121. b. L’absence de contestation sérieuse ou l’existence d’un différend Pour saisir le juge des référés sur le fondement de l’article 872 du CPC, l’établissement d’un cas d’urgence ne suffit pas. Il faut encore démontrer que la mesure sollicitée Soit ne se heurte à aucune contestation sérieuse Soit se justifie par l’existence d’un différend Il convient d’observer que ces deux conditions énoncées, en sus de l’exigence d’urgence, sont alternatives, de sorte que la non satisfaction de l’une ne fait pas obstacle à l’adoption par le juge de la mesure sollicitée par le demandeur Cass. 2e civ., 19 mai 1980. Ainsi, dans l’hypothèse où ladite mesure se heurterait à une contestation sérieuse, tout ne serait pas perdu pour le requérant qui peut toujours obtenir gain cause si l’adoption de la mesure est justifiée par l’existence d’un différend. Reste que, en pareille hypothèse, le pouvoir du Juge des référés sera limité à l’adoption d’une mesure conservatoire, soit d’une mesure qui ne consistera pas en l’application de la règle de droit substantielle, objet du litige. A contrario, en l’absence de contestation sérieuse, le juge sera investi d’un pouvoir des plus étendue, en sorte qu’il pourra prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond. Lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC, l’étendue du pouvoir du Juge des référés dépend ainsi de l’existence d’une contestation sérieuse, la démonstration de l’existence d’un différend n’étant nécessaire qu’en présente d’une telle contestation. ==> Sur l’absence de contestation sérieuse Dès lors que la mesure sollicitée se heurtera à une contestation sérieuse, le juge des référés saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC sera contraint de rejeter la demande formulée par le requérant. Il convient d’observer que l’existence d’une contestation sérieuse ne constitue pas une exception d’incompétence, mais s’apparente à un défaut de pouvoir du juge. Elle n’a donc pas à être soulevée avant toute défense au fond V. en ce sens Cass. 3e civ., 19 mars 1986, n° À l’instar de la notion d’urgence, la référence à l’absence de contestation sérieuse ne se laisse pas aisément définir. Que faut-il entendre par cette formule ? Elle doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond. En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicité ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal. La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira Soit de trancher une question relative au statut des personnes Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique Plusieurs exemples peuvent être convoqués pour illustrer les limites du pouvoir du juge des référés saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC. Ont été considérés comme constitutifs d’une contestation sérieuse et donc ne relevant pas du pouvoir du juge des référés L’interprétation de la volonté des parties 3e civ., 9 mars 2011, n°09-70930 L’appréciation du bien-fondé d’un droit de rétention com., 1er févr. 2000, n° 96-22028 L’appréciation de la validité d’un arrêté préfectoral autorisant la résiliation d’un bail 3e civ., 25 févr. 2016, n° L’appréciation de la nullité éventuelle d’un contrat 2e civ., 6 juill. 2016, n° 15-18763 Si le Juge des référés excède ses pouvoirs et encourt la cassation pour violation de la loi dans l’hypothèse où il est contraint de se livrer à l’interprétation pour statuer, il en va autrement lorsqu’il lui incombe, pour statuer sur le caractère non sérieusement contestable d’une obligation, d’interpréter non pas un contrat, mais la loi. À cet égard, la Cour de cassation a pu censurer le juge du provisoire qui s’était refusé à mettre en œuvre une telle interprétation et s’est alors prononcé au visa de l’article 12 du code de procédure civile selon lequel le juge des référés également doit trancher le litige conformément aux règles de droit Cass. soc., 24 juin 2009, n° 08-42116. S’agissant de l’appréciation de l’absence de contestation sérieuse, elle ne relève plus du pouvoir souverain des juges du fonds depuis un arrêt rendu par l’assemblée plénière en date du 16 novembre 2001 Cass. Ass. plén., 16 novembre 2001, n° 99-20114. ==> Sur l’existence d’un différend Si la démonstration de l’existence d’un différend n’est pas nécessaire lorsque, en cas d’urgence, il est établi l’absence de contestation sérieuse, tel n’est pas le cas en présence d’une contestation sérieuse. Dans cette dernière hypothèse, il appartiendra, en effet, au demandeur, de démontrer que la mesure sollicitée est justifiée par l’existence d’un différend. Par différend, il faut entendre tout litige ou désaccord, de quelque nature que ce soit, entre les parties. Reste que pour que le juge prononce une mesure conservatoire s’il constate l’existence d’un différend entre les parties, celui-ci devra justifier l’adoption de la mesure. Autrement dit, la mesure sollicitée ne devra pas être étrangère au différend. Elle devra être en lien avec lui. Il pourra, par exemple, s’agir de la désignation d’un mandataire ad hoc en cas de mésentente entre associés d’une société Cass. 1ère civ. 17 oct. 2012, n°11-23153. La mesure prise peut encore consister en la suspension d’un commandement de payer en cas de litige entre le créancier et son débiteur Cass. com., 26 févr. 1980 Cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond V. en ce sens Cass. 3e civ., 1er févr. 2011, n°10-10353. 2. Sur les mesures prononcées ==> Les mesures autorisées Pour mémoire, l’article 872 du CPC prévoir que, lorsque le juge des référés en cas d’urgence il peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ». À l’examen, il apparaît que l’article 872 du CPC confère au juge le pouvoir de prononcer deux sortes de mesures, selon qu’il existe ou non une contestation sérieuse En l’absence de contestation sérieuse Le juge dispose du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation, soit des mesures qui sont très proches de celles susceptibles d’être prononcées à l’issue de l’instance au fond. Dans cette hypothèse, l’application de la règle de droit substantielle n’est contestée, de sorte que le juge des référés dispose du pouvoir de lui faire produire ses effets En présence d’une contestation sérieuse Le juge des référés sera privé de son pouvoir de prononcer une mesure d’anticipation de la décision au fond. Il ne pourra prononcer des mesures conservatoires, soit des mesures qui, en raison de l’existence d’un différend, doivent permettre d’attendre la décision au principal La mesure prononcée sera donc nécessairement éloignée des effets de la règle de droit substantielle dont l’application est débattue par les parties. Il pourra s’agir, par exemple, de la désignation d’un administrateur provisoire ou de la mise sous séquestre d’une somme d’argent. Ainsi, la mesure prise ne consistera pas à anticiper la décision rendue au fond, mais seulement à geler une situation conflictuelle suspension de travaux dans l’attente de la décision du juge du fond, désignation d’un administrateur judiciaire pour une association ou une copropriété, suspension des effets d’un commandement de payer, désignation d’un séquestre etc. ==> Les mesures interdites Bien que le Juge des référés dispose, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 872 du CPC du pouvoir de prononcer des mesures d’anticipation de la décision au fond, il lui est interdit d’ordonner une mesure qui se heurte à une contestation sérieuse. Ainsi lui est-il interdit de prononcer une mesure qui procède Soit de l’appréciation du statut des personnes ou de biens Soit de l’appréciation du bien-fondé d’une action en responsabilité Soit de l’interprétation des termes d’un acte juridique ou de l’appréciation de sa validité B Le référé conservatoire art. 873, al. 1er CPC L’article 873, al. 1er du CPC dispose que le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.» Il ressort de cette disposition que lorsqu’il s’agit de prévenir un dommage imminent ou de faire cesser un trouble illicite, le Juge des référés dispose du pouvoir de prononcer deux sortes de mesures Des mesures conservatoires Des remises en état La question qui rapidement s’est posée a été de savoir si ces mesures pouvaient indifféremment être prononcées lorsqu’est établi, soit la survenance d’un dommage imminent, soit l’existence d’un trouble manifestement illicite. À l’examen, il apparaît que l’adoption d’une mesure de remise en état ne saurait, par définition, être prononcée pour prévenir un dommage imminent. Cette mesure ne se conçoit que si le dommage s’est déjà réalisé. Or s’il est imminent, cela signifie qu’il n’a pas encore eu lieu. De ce constat, on peut en déduire que D’une part, l’adoption d’une mesure de remise en état ne sera prononcée que pour faire cesser un trouble manifestement illicite D’autre part, la prescription d’une mesure conservatoire ne se justifiera que dans l’hypothèse où il est nécessaire de prévenir un dommage imminent En toute hypothèse, comme prévu par l’article 873, al. 1er du CPC, il est indifférent qu’existe une contestation sérieuse. Lorsque le juge est saisi sur le fondement de cette disposition, l’établissement d’une telle contestation sera sans incidence sur le pouvoir du Juge de prononcer une mesure conservatoire ou une mesure de remise en état. 1. Prévention du dommage imminent et prescription d’une mesure conservatoire Pour solliciter la prescription d’une mesure conservatoire du Juge des référés, il convient donc de justifier l’existence d’un dommage imminent. ==> Sur le dommage imminent Le dommage imminent s’entend du dommage qui n’est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer V. en ce sens Cass. com., 13 avr. 2010, n° 09-14386. Ainsi, appartient-il au demandeur de démontrer que, sans l’intervention du Juge, il est un risque dont la probabilité est certaine qu’un dommage irréversible se produise. Ce dommage peut procéder d’une situation de fait, de la méconnaissance d’un droit ou de la violation d’une règle. La probabilité de la survenance de ce dommage doit être suffisamment forte pour justifier l’adoption de mesures conservatoires, soit de mesures qui peuvent être contraignantes pour la partie contre laquelle elles sont prises. Il convient d’observer que, dans ce cas de figure, le pouvoir dont est investi le Juge des référés est semblable à celui qu’il détient en application de l’article 873 du CPC, l’existence d’une contestation sérieuse étant indifférent. Pour ce qui est de la condition tenant à l’urgence, elle est comprise dans l’exigence de survenance imminente du dommage. S’agissant de l’appréciation du dommage imminent elle relève de l’appréciation souveraine des juges du fonds, la Cour de cassation n’exerçant aucun contrôle sur cette notion V. en ce sens Cass. 3e civ., 5 nov. 2015, n° 14-18184. ==> Sur les mesures conservatoires Lorsque le juge constate le risque de survenance d’un dommage imminent, il est investi du pouvoir de prononcer des mesures conservatoires. La mesure conservatoire est à l’opposé de la mesure d’anticipation, en ce qu’elle ne doit pas consister à anticiper la décision au fond. Autrement dit, elle a seulement vocation à geler une situation dans l’attente qu’il soit statué au principal sur le litige. Une mesure conservatoire peut consister en la suspension de travaux, en la désignation d’un administrateur judiciaire pour une personne morale, en la suspension des effets d’un commandement de payer, en la désignation d’un séquestre etc. A contrario, une mesure conservatoire ne pourra pas consister en l’octroi d’une provision ou en la mainlevée d’un commandement de payer. 2. Cessation d’un trouble manifestement illicite et adoption d’une mesure de remise en état Pour solliciter du Juge des référés l’adoption d’une mesure de remise en état, le demander doit justifier la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans un arrêt du 22 mars 1983, la Cour de cassation a précisé que, dans cette hypothèse, il n’était pas nécessaire de démontrer l’urgence à l’instar d’une demande de référé Cass. 3e civ. 22 mars 1983. Cette décision a été confirmée à plusieurs reprises par la Cour de cassation, notamment dans un arrêt du 5 mai 2011 Cass. 2e civ., 5 mai 2011, n°10-19231. ==> Sur le trouble manifestement illicite Le trouble manifestement illicite s’entend, selon un auteur, de toute perturbation résultant d’un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit ». Il ressort de la jurisprudence que ce trouble peut résulter de la méconnaissance d’un droit ou d’une règle V. en ce sens Cass. 1ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14072. Il importe peu que la règle violée soit d’origine légale ou contractuelle. Il est également indifférent que la norme méconnue soit de nature civile ou pénale. À cet égard, constitue un trouble manifestement illicite Une atteinte à la vie privée 1ère civ., 17 mars 2016, n° 15-14072 Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel com., 4 févr. 2014, n° 12-29348 La coupure unilatérale de l’alimentation en eau d’une maison destinée à l’habitation 3e civ. 23 juin 2016, n°15-20338 Le stationnement, sur l’assiette d’un chemin de servitude, d’un véhicule faisant obstacle au passage 3e civ. 21 déc. 2017, n°16-25430 L’occupation sans droit ni titre du bien d’autrui 3e civ. 21 déc. 2017, n°16-25470 Les circonstances de rupture d’une relation commerciale établie com. 10 nov. 2009, n°08-18337 la diffusion d’informations relatives à une procédure de prévention des difficultés des entreprises, couvertes par la confidentialité, sans qu’il soit établi qu’elles contribuent à l’information légitime du public sur un débat d’intérêt général com., 15 déc. 2015, n°14-11500 Le refus d’un associé de voter une modification de l’objet statutaire de la société l’empêchant de fonctionner conformément à son objet réel com., 4 févr. 2014, n°12-29348 S’agissant de l’appréciation de l’existence d’un trouble manifestement illicite, la Cour de cassation exerce son contrôle sur cette notion Cass. Ass. plén., 28 juin 1996, n°94-15935 ou son absence pour une corrida organisée dans la zone couverte par une tradition locale ininterrompue Cass. 2e Civ., 22 novembre 2001, n°00-16452. Plus précisément, la deuxième chambre civile a décidé de laisser à l’appréciation souveraine des juges du fond les éléments de preuve établissant l’existence du trouble, mais exerce son contrôle sur l’illicéité manifeste de ce trouble Cass. 2e Civ., 7 juin 2007, n° ; Cass. 2e civ., 6 décembre 2007, n° Les juges du provisoire apprécient ensuite souverainement la mesure propre à mettre fin au trouble qu’ils ont constaté Cass. 2e civ., 12 juillet 2012n° car il résulte de la lettre même du texte que l’intervention du juge des référés ne peut tendre qu’à faire cesser le trouble ou à empêcher la survenance du dommage imminent, ce qui lui laisse une latitude importante dans le choix des mesures, à cette exception près que la mesure ne doit pas être inopérante Cass. 2e civ., 30 avril 2009, n° et ne pas porter une atteinte excessive à la liberté d’expression Cass. soc., 26 mai 2010, n°09-12282. Mais si, au jour où le juge des référés statue, le trouble allégué a pris fin, aucune mesure ne peut être prononcée sur le fondement de l’article 835, al. 1er, du CPC, étant précisé qu’en cas d’appel, la cour d’appel statuant en référé doit apprécier l’existence du trouble ou du risque allégué en se plaçant au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue Cass. 2e civ., 4 juin 2009, n°08-17174. En cas de cessation du trouble au jour de l’ordonnance, seule la réparation du dommage peut alors être envisagée, mais elle relève du juge du fond Cass. 2e civ., 22 septembre 2005, n° ce dernier ne disposant pas, en l’état des textes, des moyens de faire cesser l’illicite, quoiqu’il puisse condamner, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, à des dommages-intérêts pour compenser le coût de réparations de nature à empêcher la survenance d’un dommage grave et imminent, que la jurisprudence assimile au préjudice certain Cass. 2e civ., 15 mai 2008, n°07-13483. ==> Sur les mesures de remise en état La mesure de remise en état prescrite par le juge doit avoir pour finalité de faire cesser le trouble manifestement illicite dont il est fait état par le demandeur. Il pourra donc s’agir de faire cesser la diffusion d’un article de presse diffamatoire, de prononcer la mainlevée d’une saisie pratiquée sans titre exécutoire, d’ordonner la destruction de travaux, la remise en état des lieux ou encore l’expulsion d’un occupant sans droit ni titre. La demande d’adoption d’une mesure de remise en état ne pourra être motivée que par la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite. C Le référé provision art. 873, al. 2e CPC L’article 873, al. 2e du CPC prévoit que Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation […].» Il ressort de cette disposition que, dans l’hypothèse où l’obligation dont se prévaut le demandeur n’est pas sérieusement contestable », il peut solliciter du juge des référés l’octroi d’une provision. Plusieurs règles encadrent la demande d’une provision fondée sur l’article 873, al. 2e du CPC ==> L’indifférence d’établissement d’un cas d’urgence Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 873, al. 2e du CPC, la Cour de cassation a précisé qu’il n’était pas nécessaire pour le demandeur d’établir l’existence d’un cas d’urgence, comme exigé lorsque la demande est fondée sur l’article 872 du CPC. Dans un arrêt du 25 mars 2003, la première chambre civile a jugé en ce sens que la faculté accordée au juge d’allouer une provision au créancier n’est pas subordonnée à la constatation de l’urgence » Cass. 1ère civ., 25 mars 2003, n° 00-13471 Aussi, est-ce sur cet élément essentiel que le référé d’urgence et le référé provision se distinguent. Tandis que pour l’un l’urgence est indifférente, pour l’autre elle est une condition essentielle. Ils se rejoignent néanmoins sur un point l’exigence d’absence de contestation sérieuse. ==> L’exigence d’absence d’obligation sérieusement contestable L’article 873, al. 2e du CPC subordonne la demande d’une provision à l’absence d’obligation sérieusement contestable. La question qui alors se pose est de savoir ce que l’on doit entendre par obligation sérieusement contestable ». À la vérité, cette formule se rapproche très étroitement des termes de l’article 872 du CPC qui autorise à solliciter du Juge des référés toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ». Autant dire que les deux notions se confondent. Elles peuvent donc être envisagées de la même manière. L’existence d’une obligation une obligation sérieusement contestable doit se comprendre comme l’interdiction pour le juge de prononcer une mesure qui supposerait qu’il tranche une question au fond. En d’autres termes le prononcé de la mesure sollicité ne doit, en aucun cas, préjudicier au principal. La contestation sérieuse s’oppose ainsi à ce qui est manifeste et qui relève de l’évidence. À cet égard, la contestation sera qualifiée de sérieuse toutes les fois qu’il s’agira Soit de trancher une question relative au statut des personnes Soit de se prononcer sur le bien-fondé d’une action en responsabilité Soit d’interpréter ou d’apprécier la validité un acte juridique Lorsque l’absence d’obligation sérieusement contestable est établie, le juge intervient dans sa fonction d’anticipation, en ce sens qu’il va faire produire à la règle de droit substantiel objet du litige des effets de droit. D’où la faculté dont il dispose d’allouer une provision, en prévision du jugement à intervenir. Aussi lorsque l’obligation invoquée sera sérieusement contestable, le pouvoir du Juge des référés sera cantonné à l’adoption de mesures conservatoires. Il ne pourra, dans ces conditions, être saisi, soit sur le fondement de l’article 872 du CPC, soit sur le fondement de l’article 873, al. 1er. S’agissant de l’appréciation de l’absence d’ obligation sérieusement contestable », elle fait l’objet d’un contrôle de la cour de cassation à l’instar de la notion de contestation sérieuse » Cass. 2e civ., 24 mars 2016, n° 15-15306. ==> La demande d’octroi d’une provision En cas d’obligation non sérieusement contestable, une provision peut être accordée le demandeur peut donc solliciter l’octroi d’une somme provisionnelle, et non d’une somme à titre de dommages-intérêts ou au titre d’une créance contractuelle. Dans le cas contraire, la demande pourrait être rejetée au motif qu’elle ne relève pas du pouvoir du juge des référés qui pourrait considérer n’y avoir lieu à référé sur la demande d’indemnisation ». S’il est investi d’un pouvoir d’anticipation, cela ne lui permet, pour autant, pas de statuer au principal. Dès lors qu’est démontrée l’absence d’obligation sérieusement contestable, le Juge des référés dispose d’un pouvoir souverain pour déterminer le montant de la provision à allouer au demandeur Cass. com., 20 nov. 2007, n° 06-20669. Aussi, rien ne s’oppose à ce que le Juge des référés alloue une provision une somme correspondant à l’intégralité de la créance qui sera invoquée au principal. Dans un arrêt du 20 janvier 1981, la Cour de cassation a jugé en ce sens que le montant de la provision n’avait d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée » Cass. com., 20 janv. 1981. Dans l’hypothèse où l’obligation invoquée serait partiellement contestable, le juge pourra allouer une provision pour la partie non sérieusement contestable. D Le référé injonction art. 873, al. 2ein fine CPC L’article 873, al. 2e in fine dispose que dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. » En cas d’obligation non sérieusement contestable, le juge des référés dispose ainsi de la faculté, en plus du pouvoir d’allouer une provision, d’ordonner l’exécution d’une obligation de faire. Pour que la mesure prononcée soit efficace, il conviendra, pour le juge des référés, de l’assortir d’une astreinte, à défaut de quoi l’inexécution de l’obligation ne serait pas sanctionnée. Le référé injonction peut, par exemple, être utilisé aux fins de solliciter l’expulsion des lieux d’un occupant sans droit, ni titre V. en ce sens Cass. 3e civ. 14 oct. 1987. E Le référé probatoire art. 145 CPC Selon l’article 9 du code de procédure civile, c’est aux parties qu’incombe la charge de prouver les faits propres à fonder leurs prétentions. Cependant, l’article 143 précise que les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ». Certes, les parties ne sont pas véritablement titulaires d’un droit à obtenir une mesure d’instruction. À cet égard, l’article 146 du code de procédure civile fait interdiction au juge d’ordonner une mesure d’instruction en vue de suppléer leur carence dans l’établissement de la preuve. Toutefois, le code de procédure civile a prévu la possibilité pour une partie d’obtenir l’organisation d’une mesure d’instruction judiciaire avant même l’engagement d’un procès. L’article 145 de ce code dispose en ce sens que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Il est de jurisprudence constante que l’article 146 du code de procédure civile est sans application lorsque le juge est saisi sur le fondement de l’article 145 du même code Cass. 2e civ., 10 juillet 2008, n°07-15369 ; Cass. 2e civ., 10 mars 2011, n°10-11732. Plus précisément, le demandeur doit justifier que la mesure, qui ne peut être ordonnée si un procès est déjà en cours entre les parties, est en lien avec un litige susceptible de les opposer et que l’action éventuelle concernant ce litige n’est pas manifestement vouée à l’échec la mesure doit être de nature à éclairer le juge susceptible d’être saisi du litige opposant les parties Cass. 2e civ., 29 septembre 2011, n° 10-24684. Il ressort de l’article 145 du Code de procédure civile que, lorsque le juge est saisi, avant qu’un procès n’ait lieu, il est investi du pouvoir de prendre deux sortes de mesures Soit il peut prendre des mesures propres à assurer la conservation des preuves Soit il peut prendre des mesures qui tendent à la constitution de preuves C’est ce que l’on appelle des mesures d’instruction in futurum Reste que la mise en œuvre de cette disposition est subordonnée à la satisfaction de plusieurs conditions et que les mesures susceptibles d’être prononcées par le juge sont limitées. 1. Les conditions de mises en œuvre a. Les conditions procédurales L’article 145 du Code de procédure civile présente la particularité de permettre la saisine du juge aux fins d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès, soit par voie de référé, soit par voie de requête. Est-ce à dire que la partie cherchant à se préconstituer une preuve avant tout procès dispose d’une option procédurale ? L’analyse de la combinaison des articles 145 et 875 du Code de procédure civile révèle qu’il en n’est rien. Régulièrement, la Cour de cassation rappelle, en effet, qu’il ne peut être recouru à la procédure sur requête qu’à la condition que des circonstances particulières l’exigent. Autrement dit, la voie du référé doit être insuffisante, à tout le moins inappropriée, pour obtenir le résultat recherché. Cette hiérarchisation des procédures qui place la procédure sur requête sous le signe de la subsidiarité procède de la volonté du législateur de n’admettre une dérogation au principe du contradictoire que dans des situations très exceptionnelles. D’où l’obligation pour les parties d’envisager, en première intention, la procédure de référé, la procédure sur requête ne pouvant intervenir que dans l’hypothèse où il n’existe pas d’autre alternative. Dans un arrêt du 29 janvier 2002, la Cour de cassation avait ainsi reproché à une Cour d’appel de n’avoir pas recherché si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe de la contradiction » Cass. com., 29 janv. 2002, n° 00-11134. Lorsque toutefois la procédure sur requête se justifie, deux conditions devront être remplies par le requérant D’une part, aucune instance au fond ne doit avoir été introduite, les mesures d’instructions in futurum visant à se procurer des preuves avant tout procès D’autre part, il doit justifier d’un motif légitime qu’il a de conserver ou d’établir l’existence de faits en prévision d’un éventuel procès il faut que l’action éventuelle au fond ne soit pas manifestement vouée à l’échec Au bilan, la voie privilégiée pour engager une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC, c’est le référé. La procédure sur requête ne peut être envisagée qu’à la condition de justifier de circonstances exceptionnelles. b. Les conditions de fond Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC, la mesure sollicitée doit être justifiée par la nécessité de conserver ou d’établir les faits en vue d’un procès potentiel. ==> Sur la justification d’un motif légitime La demande ne peut être accueillie que si le demandeur justifie d’un motif légitime, dont l’existence est appréciée souverainement par les juges du fond Cass. 2e civ., 8 février 200, n°05-14198. La légitimité du motif est étroitement liée à la situation des parties et à la nature de la mesure sollicitée, le motif n’étant légitime que si les faits à établir ou à conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles. Le juge n’a pas à caractériser la légitimité de la mesure au regard des différents fondements juridiques possibles de l’action en vue de laquelle elle était sollicitée Cass. 2e civ., 8 juin 2000, n° 97-13962. Les mesures d’instruction peuvent tendre à la conservation des preuves, mais aussi à l’établissement de faits, et peuvent concerner des tiers, si aucun empêchement légitime ne s’y oppose Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n°10-20048. Les mesures d’investigation ordonnées, que ce soit en référé ou sur requête, doivent être légalement admissibles. La Cour de cassation veille à ce que le juge se soit assuré que les mesures sollicitées ne comportent pas d’atteinte à une liberté fondamentale Cass. 2e civ., 10 novembre 2010, n° 09-71674 ; Cass. 2e civ., 6 janvier 2011, n° Par exemple, il a été jugé qu’excède les mesures d’instruction légalement admissibles au sens de l’article 145 du code de procédure civile, la mesure ordonnée par le président d’un tribunal de commerce autorisant un huissier de justice à se rendre dans les locaux d’une société suspectée d’actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle et à se saisir de tout document social, fiscal, comptable, administratif, de quelque nature que ce soit, susceptible d’établir la preuve, l’origine et l’étendue du détournement, permettant ainsi à l’huissier de justice de fouiller à son gré les locaux de la société, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés et obtenu le consentement du requis Cass. 2e civ., 16 mai 2012, n° Aussi, la Cour de cassation se montre vigilante sur l’étendue des investigations pouvant être autorisées sur le fondement de l’article 145 du CPC. Il peut être noté que, dans un arrêt du 7 janvier 1999, la Cour de cassation a estimé que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées » Cass. 2e civ. 7 janvier 1999, n° 95-21934. En pratique, il existe de nombreuses contestations contre les décisions ordonnant des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145, en raison De l’insuffisance de démonstration du motif légitime » de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige ; De l’imprécision de la mesure d’expertise sollicitée, la mission de l’expert ne pouvant pas être générale, mais précisément limitée à la recherche des faits pertinents, en quelque sorte ciblée » comme pour toute demande d’expertise, y compris devant le juge du fond ; Reste que, le Juge ne dispose pas d’un pouvoir discrétionnaire, raison pour laquelle il lui appartient de motiver sa décision d’admettre ou de rejeter une demande de mesure d’instruction ou de production forcée de pièces sur le fondement de l’article 145 du CPC Cass. 2e civ., 8 mars 2007, n° 06-15251. C’est là une différence essentielle avec le juge saisi au fond qui dispose du pouvoir d’ordonner discrétionnairement ou non une mesure d’instruction Cass. com. 3 avril 2007, n° 06-12762 ; Cass. com17 mars 2004, n° 00-13081. ==> Sur la potentialité d’un procès Mesure par nature préventive, le référé de l’article 145 du code de procédure civile, parfois appelé référé instruction », a pour objet de permettre à un sujet de droit de se procurer une preuve dont il pourrait avoir besoin à l’appui d’un procès potentiel. Encore faut-il que ce dernier soit envisageable. Le litige doit être potentiel, ce qui signifie qu’il ne doit pas être en cours. Selon une jurisprudence bien établie, la condition tenant à l’absence d’instance au fond, prescrite par le texte avant tout procès », est une condition de recevabilité devant être appréciée, et conséquemment remplie, au jour de la saisine du juge des référés. Par procès, il faut entendre une instance au fond. Dans un arrêt du 11 mai 1993, la Cour de cassation a considéré qu’une mesure in futurum devait être ordonnée avant tout procès, c’est-à-dire avant que le juge du fond soit saisi du procès en vue duquel cette mesure est sollicitée » Cass. com., 11 mai 1993. La saisine du Juge des référés n’interdit donc pas l’introduction d’une demande sur le fondement de l’article 145 du CPC Cass. 2e civ., 17 juin 1998. Quant à l’appréciation de l’existence d’un procès, dans un arrêt du 28 juin 2006, la Cour de cassation a considéré qu’en statuant ainsi, alors que l’absence d’instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, devait s’apprécier à la date de la saisine du juge, la cour d’appel a violé le texte susvisé » Cass. 2e civ., 28 juin 2006, n° 05-19283. Reste que l’interdiction de saisir le Juge des référés sur le fondement de l’article 145 est inapplicable lorsque la mesure litigieuse est sollicitée pour recueillir la preuve, avant tout procès, d’actes de concurrence déloyale distincts du procès qui oppose les parties Cass. com. 3 avr. 2013, n°12-14202. 2. Les mesures prises Lorsque le juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 CPC, il peut prendre toutes les mesures d’instructions utiles légalement admissibles. Ce qui importe, c’est que ces mesures répondent à l’un des deux objectifs suivants Conserver la preuve d’un fait Établir la preuve d’un fait Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 7 janvier 1999 que la mesure sollicitée ne peut pas être d’ordre général. La deuxième chambre civile a ainsi validé la décision d’une Cour d’appel qui avait considéré que parce que la mesure d’instruction demandée s’analysait en une mesure générale d’investigation portant sur l’ensemble de l’activité de la société Drouot et tendant à apprécier cette activité et à la comparer avec celle de sociétés ayant le même objet, la cour d’appel n’a fait qu’user des pouvoirs qu’elle tient de l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, en décidant sans ajouter au texte une condition qu’il ne contenait pas, que la mesure demandée excédait les prévisions de cet article » Cass. 2e civ. 7 janv. 1999, n°97-10831. Les mesures prononcées peuvent être extrêmement variées pourvu qu’elles soient précises. À cet égard, ce peut être La désignation d’un expert La désignation d’un huissier de justice La production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers S’agissant de la production forcée de pièces, c’est de manière prétorienne que les mesures d’instruction » ont été étendues à cette sollicitation, par combinaison des articles 10, 11 et 145 du CPC. En effet, l’article 145 relève d’un sous-titre du Code de procédure civile consacrée aux mesures d’instruction. La production de pièces est régie, quant à elle, par un sous-titre distinct, ce qui a fait dire à certains que, en l’absence de texte prévoyant expressément la production forcée de pièces par une autre partie ou par un tiers, cette mesure ne relevait pas de la compétence du Juge des référés saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC. Reste que l’article 145 est compris dans le titre VII du Code de procédure dédié à l’administration judiciaire de la preuve ». C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation a admis que le juge des référés puisse ordonner la production forcée de pièces détenues, soit par une autre partie Cass. com. 11 avril 1995, n° 92-20985 ; Cass. 2e civ. 23 septembre 2004, n° 02-16459 ; Cass. 2e civ., 17 février 2011, n° 10-30638 ou par des tiers Cass. 1ère civ., 20 décembre 1993, n° 92-12819 ; Cass. 2e civ., 26 mai 2011, n° 10-20048. Il a, en effet, été considéré que cette production forcée était de nature à contribuer à la bonne instruction » de l’affaire. Pratiquement, il conviendra, de solliciter la production forcée de pièces sous astreinte, afin que l’ordonnance rendue puisse être exécutée efficacement. Enfin, Lorsque la demande de production forcée de pièces est sollicitée en cours de procédure, il conviendra de se fonder sur les articles 11 et 138 du Code de procédure civile. 3. L’exécution de la mesure prise ==> Principe Lorsque le Juge des référés est saisi sur le fondement de l’article 145 du CPC il est immédiatement dessaisi après avoir ordonné la mesure sollicitée Cass. 2e civ., 6 juin 2013, n° 12-21683. Il en résulte qu’il n’est pas compétent pour connaître de l’irrégularité de l’exécution de la mesure ordonnée. Dans un arrêt du 15 juin 1994, la Cour de cassation a jugé en ce sens que en déboutant les époux X… de leur demande d’interdiction et en ordonnant la mesure d’instruction sollicitée, avait épuisé sa saisine en tant que juridiction des référés ; qu’elle a donc à bon droit déclaré que les époux X… n’étaient pas recevables à lui demander une nouvelle expertise » Cass. 2e civ., 15 juin 1994, n°92-18186. Dans un arrêt du 24 juin 1998, elle a encore décidé après avoir relevé que pour commettre un nouveau technicien en lui confiant une mission identique à celle qui avait été précédemment ordonnée, [l’arrêt attaqué] retient que le premier technicien n’a pas correctement exécuté sa mission alors qu’en ordonnant par son arrêt du 3 octobre 1995 la mesure d’expertise sollicitée par la société Henri Maire, elle avait épuisé les pouvoirs que le juge des référés tient de l’article 145 susvisé, toute demande de nouvelle mesure d’instruction motivée par l’insuffisance des diligences du technicien commis ne pouvant relever que de l’appréciation du juge du fond, la cour d’appel a méconnu l’étendue de ses pouvoirs » Cass. 2e civ. 24 juin 1998, n° 97-10638. Aussi, c’est aux seuls juges du fond d’apprécier la régularité de l’exécution de la mesure d’instruction in futurum ordonnée par le Juge des référés sur le fondement de l’article 145 du CPC Cass. 2e civ. 2 déc. 2004. ==> Tempéraments Une fois la mesure ordonnée le Juge des référés peut seulement sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile, déclarer commune à une autre partie une mesure d’instruction qu’il a précédemment ordonnée en référé » Cass. 2e civ., 12 juill. 2001, n° Rien ne lui interdit, par ailleurs d’étendre la mission de l’expert à toutes fins utiles dont dépend la solution du litige Cass. com., 22 sept. 2016, n° F La procédure accélérée au fond » 1. Définition L’ordonnance de référé est définie à l’article 484 du code de procédure civile comme une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires ». Cette procédure a également vocation à s’appliquer dans différentes hypothèses en dehors de celles du référé, puisque le code de procédure civile vise parfois les décisions prises selon la procédure accélérée au fond ». Cette procédure s’intitulait, avant la réforme opérée par le décret n° 2019-1419 du 20 décembre 2019 pris en application de l’ordonnance n° 2019-738 du 17 juillet 2019, la procédure en la forme des référés ». Ce changement de terminologie se justifie, selon l’étude d’impact du projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, par la nécessité de mettre fins aux interrogations trop fréquentes que suscite l’existence des procédures en la forme des référés » ou comme en matière de référé », l’objectif poursuivi étant celui d’une unification des régimes procéduraux. » En effet, avant la réforme il peut être noté que ce n’est pas moins de treize codes et six lois différentes qui prévoyaient, dans leurs dispositions législatives, le recours à la procédure en la forme des référés », dans les cas et sous les appellations les plus divers. Étaient ainsi évoquées des procédures en la forme », selon la forme », dans la forme », comme en la forme », sous la forme », comme dans la forme », comme en matière », ou encore comme en matière de référé ». À cet égard la jurisprudence considérait que si un texte disait seulement le président ou autre statuant en référé » ou le juge des référés » ou encore en matière de référés », il s’agissait vraiment d’un référé. Parfois, la loi énonçait en référé » et le décret d’application en la forme des référés ». Afin de clarifier la situation qui conduisait la jurisprudence à procéder à des interprétations périlleuses des textes, c’est le choix d’une unification des dénominations qui a été fait par le législateur. Aussi, a-t-il été suggéré par le Professeur Y. Strickler que les différentes dénominations des référés en la forme soient unifiées sous l’appellation d’ ordonnances au fond ». Sans être des ordonnances de référé, certaines décisions sont en effet prises en suivant la procédure de référé. Les textes procèdent dans ce but à une assimilation procédurale en imposant la procédure de référé pour l’adoption d’une décision qui est en réalité une décision sur le fond. Ainsi, lorsque le juge statue selon la procédure accélérée au fond, la demande est formée, instruite et jugée comme le serait une demande en matière de référé, conformément à l’article 876-1 du code de procédure civile. Toutefois, et la différence est importante, le juge exerce les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue au moyen d’une ordonnance qui a autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’elle tranche. À l’inverse, l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée » art. 488 CPC. Tout comme une ordonnance de référé, l’ordonnance rendue selon la procédure accélérée au fond Est exécutoire à titre provisoire, à moins que le juge n’en décide autrement ; Est susceptible d’appel ou d’opposition dans les quinze jours, comme une ordonnance de référé, sauf si elle est rendue par le premier président de la cour d’appel ou en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande. Régulièrement, la jurisprudence rappelle, par ailleurs, que le Président du tribunal saisi dans le cadre d’une procédure accélérée au fond, n’a pas le pouvoir d’ordonner les mesures prévues aux articles 872 et 873 du CPC, lesquels relèvent des attributions du juge des référés dans les référés en la forme, aucune discussion n’est possible sur l’existence d’une contestation sérieuse, sur l’absence d’urgence, sur le péril imminent ou le trouble manifestement illicite, ni encore sur les conditions d’une mesure d’instruction in futurum. La raison en est que la procédure accélérée au fond emprunte seulement à la procédure de référé » ses règles de forme. Autrement dit, le Juge qui statue selon la procédure accélérée au fond ne dispose pas des mêmes pouvoirs que le juge qui statue en référé ». 2. Les cas de procédures accélérées au fond Le code de procédure civile comprend de nombreuses procédures dans lesquelles le juge statue selon la procédure accélérée au fond, parmi lesquelles figurent Les demandes en matière successorale, relatives aux mesures conservatoires prises après l’ouverture de la succession, sont portées le président du tribunal judiciaire qui statue selon la procédure accélérée au fond» 1380 CPC ; Les demandes lorsque survient une difficulté dans l’établissement de l’inventaire d’une personne protégée, formées devant le président du tribunal judiciaire qui statue selon la procédure accélérée au fond» article 1333 CPC. Les demandes relatives à une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d’un service de communication au public en ligne, qui relèvent de la compétence du président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond» lequel peut ordonner à la demande des titulaires de droits sur les œuvres et objets protégés, de leurs ayants droit, des organismes de gestion collective ou des organismes de défense professionnelle , toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte à un droit d’auteur ou un droit voisin, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier. L. 336-2 CPI La mesure de démolition d’un immeuble en cas de déclaration d’insalubrité irrémédiable, laquelle peut être prescrite sur décision du président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond rendue à sa demande» L. 1331-29 CPC. D’autres procédures accélérées au fond existent encore en matière de copropriété, de changement de syndic, d’indivision, d’hygiène publique, de rétrocession d’un bail commercial, etc. 3. Procédure La procédure accélérée au fond est régie par l’article 481-1 du CPC qui emprunte à la procédure de référé ses principales règles ==> Acte introductif d’instance La demande est portée par voie d’assignation à une audience tenue aux jour et heure prévus à cet effet. Cette assignation doit comporter les mentions obligatoires exigées pour la procédure applicable devant le Tribunal de commerce. Il conviendra donc de distinguer selon que la représentation est obligatoire ou selon qu’elle est facultative. ==> Comparution Principe Aucun délai de comparution n’est prévu par les textes. Il est seulement indiqué à l’article 481-1 du Code de procédure civile que le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense». Le défendeur doit, autrement dit, avoir pu disposer de suffisamment de temps pour assurer sa défense avant la tenue de l’audience, faute de quoi il sera fondé à solliciter du Juge un renvoi V. en ce sens 2e civ., 9 nov. 2006, n° Exception L’article 481-1, 5° prévoit que à titre exceptionnel, en cas d’urgence manifeste à raison notamment d’un délai imposé par la loi ou le règlement, le président du tribunal, statuant sur requête, peut autoriser à assigner à une heure qu’il indique, même les jours fériés ou chômés». Cette disposition autorise que la procédure accélérée au fond soit introduite au moyen d’une assignation d’heure à heure. Il conviendra néanmoins pour le demandeur de justifier, dans sa requête adressée au Président du Tribunal de commerce, d’une urgence. Classiquement, on dit qu’il y a urgence lorsque qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur» Perrot, Cours de droit judiciaire privé, 1976-1977, p. 432. Il appartient de la sorte au Président de la juridiction de mettre en balance les intérêts du requérant qui, en cas de retard, sont susceptibles d’être mis en péril et les intérêts du défendeur qui pourraient être négligés en cas de décision trop hâtive à tout le moins mal-fondée. ==> Saisine du juge La saisine du juge s’opère par la remise d’une copie de l’assignation au greffe avant la date fixée pour l’audience. Cette règle est sanctionnée par la caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance du juge, ou, à défaut, à la requête d’une partie. ==> Composition de la juridiction Par principe, la procédure accélérée au fond est conduite par le Président du Tribunal de commerce art. L. 213-2 COJ. Ce dernier dispose néanmoins de la faculté de renvoyer l’affaire devant la formation collégiale, à une audience dont il fixe la date, qui statuera selon la procédure accélérée au fond art. 481-1, 4° CPC. ==> Oralité de la procédure La procédure est orale, ce qui implique que le juge ne peut statuer que sur les prétentions qui ont été exprimées, oralement, à l’audience. Autre conséquence de l’oralité de la procédure les parties ont l’obligation, soit de comparaître personnellement, soit de se faire représenter. ==> Décision À l’inverse de l’ordonnance de référé qui n’a pas n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée, le jugement rendu par le Président du Tribunal selon la procédure accélérée au fond possède l’autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu’il tranche La juridiction statuera ainsi au fond sa décision ne sera pas rendue à titre provisoire ==> Voies de recours La décision du juge peut être frappée d’appel à moins qu’elle n’émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande. Le délai d’appel ou d’opposition est de quinze jours. IV L’instance en référé A La représentation des parties Tandis que sous l’empire du droit antérieur la représentation des parties par avocat n’était jamais obligatoire devant le Tribunal de commerce, elle le devient désormais depuis l’adoption du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile pris en application de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice. Le nouvel article 853 dispose en ce sens que les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. » L’alinéa 3 de cette disposition précise néanmoins que les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou qu’elle a pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 euros, dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce ou pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. Le montant de la demande est apprécié conformément aux dispositions des articles 35 à 37. » Si, dès lors, devant le Tribunal de commerce le principe est la représentation obligatoire des parties, par exception, elle peut être facultative, notamment lorsque le montant de la demande est inférieur à euros. Le calcul du montant de la demande s’opère de la même manière que si elle était formulée devant le Tribunal judiciaire. 1. Le principe de représentation obligatoire L’article 853 du CPC dispose donc que les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. » La question qui immédiatement se pose est alors de savoir si cette représentation relève de ce que l’on appelle le monopole de postulation de l’avocat érigé à l’article 5, al. 2 de la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971. ==> Notion de postulation Pour mémoire, la postulation est, selon le dictionnaire du vocabulaire juridique du doyen Cornu, la mission consistant à accomplir au nom d’un plaideur les actes de la procédure qui incombent, du seul fait qu’elle est constituée, à la personne investie d’un mandat de représentation en justice ». En d’autres termes, la postulation pour autrui est la représentation appliquée à des hypothèses limitées où la partie ne peut être admise elle-même à faire valoir ses droits et où la loi prévoit que cette représentation obligatoire sera confiée à une personne qualifiée. Parfois qualifié de mandat ad litem, le mandat de représentation confère à l’avocat la mission de conduire le procès. Lorsque la représentation est obligatoire, cette situation correspond à l’activité de postulation de l’avocat, laquelle se distingue de sa mission d’assistance qui comprend, notamment, la mission de plaidoirie. ==> Postulation et plaidoirie L’activité de postulation de l’avocat ne doit pas être confondue avec l’activité de plaidoirie à plusieurs titres Tout d’abord Tandis que la plaidoirie relève de la mission d’assistance de l’avocat, la postulation relève de sa mission de représentation. Lorsque, en effet, l’avocat plaide la cause de son client, il n’est que son porte-voix, en ce sens que son intervention se limite à une simple assistance. Lorsque, en revanche, l’avocat postule devant une juridiction, soit accomplit les actes de procédure que requiert la conduite du procès, il représente son client, car agit en son nom et pour son compte. Ensuite L’avocat postulant » est seul investi du pouvoir d’accomplir les actes de procédure auprès de la juridiction devant laquelle la représentation est obligatoire. L’avocat plaidant », ne peut, quant à lui, que présenter oralement devant la juridiction saisie la défense de son client. Enfin Les avocats sont autorisés à plaider devant toutes les juridictions et organes disciplinaires sans limitation territoriale Les avocats ne sont, en revanche, autorisés à postuler que devant les Tribunaux judiciaires relevant de la Cour d’appel dans le ressort de laquelle est établie leur résidence professionnelle ==> L’absence de monopole de postulation À l’examen, devant le Tribunal de commerce les avocats ne disposent d’aucun monopole de postulation. La raison en est que ce monopole est circonscrit pat l’article 5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques aux seuls tribunaux judiciaires du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle ainsi qu’aux seules Cours d’appel. Aussi, en application du 1er alinéa de l’article 5 ce texte, devant le Tribunal de commerce, les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale À cet égard, l’article 853, al. 5 du CPC prévoit que le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. » Lorsque le mandataire est avocat, il n’a donc pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice » Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts. Le dernier alinéa du texte précise que l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. » Représentation et assistance ==> Notion L’article 411 du CPC prévoit que le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure. » Il ressort de cette disposition que la mission de représentation dont est investi l’avocat consiste à endosser la qualité de mandataire. Lorsque l’avocat intervient en tant que représentant de son client, il est mandaté par lui, en ce sens qu’il est investi du pouvoir d’accomplir au nom et pour son compte des actes de procédure. Aussi, dans cette configuration, les actes régularisés par l’avocat engagent son client comme si celui-ci les avait accomplis personnellement. À cet égard, la mission de représentation de l’avocat ne se confond pas avec sa mission d’assistance. ==> Représentation et assistance La différence entre la représentation et l’assistance tient à l’étendue des pouvoirs dont est investi l’avocat dans l’une et l’autre mission. Lorsque l’avocat assiste son client, il peut Lui fournir des conseils Plaider sa cause Lorsque l’avocat représente son client, il peut Lui fournir des conseils Plaider sa cause Agir en son nom et pour son compte Lorsque dès lors l’avocat plaide la cause de son client dans le cadre de sa mission d’assistance, il ne le représente pas il ne se fait que son porte-voix. Lorsque, en revanche, l’avocat se livre à la joute oratoire dans le cadre d’un mandat de représentation, ses paroles engagent son client comme s’il s’exprimait à titre personnel. Ainsi, la mission de représentation est bien plus large que la mission d’assistance. C’est la raison pour laquelle l’article 413 du CPC prévoit que le mandat de représentation emporte mission d’assistance, sauf disposition ou convention contraire ». À cet égard, tandis que l’avocat investi d’un mandat de représentation est réputé à l’égard du juge et de la partie adverse avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement, tel n’est pas le cas de l’avocat seulement titulaire d’un mandat d’assistance. La raison en est que dans cette dernière hypothèse, l’avocat n’agit pas au nom et pour le compte de son client. Il ne peut donc accomplir aucun acte qui l’engage personnellement. Le mandat ad litem ==> Le principe du mandat ad litem Aux termes de l’article 411 du CPC, la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice l’avocat reçoit ainsi pouvoir et devoir d’accomplir pour son mandant et en son nom, les actes de la procédure. On parle alors traditionnellement de mandat ad litem », en vue du procès. Comme démontré précédemment, ce mandat ad litem est obligatoire devant certaines juridictions Tribunal judiciaire, Tribunal de commerce, Cour d’appel, Cour de cassation etc.. L’article 413 du CPC précise que le mandat de représentation emporte mission d’assistance présenter une argumentation orale ou écrite et plaider. Par dérogation à l’exigence qui pèse sur le représentant d’une partie de justifier d’un mandat ad litem, l’avocat est dispensé de justifier du mandat qu’il a reçu de son mandant art. 416 CPC. L’article 416 du CPC prévoit en ce sens que quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu’il en a reçu le mandat ou la mission. L’avocat est toutefois dispensé d’en justifier ». L’article du Règlement Intérieur National de la Profession d’Avocat dispose encore que lorsqu’il assiste ou représente ses clients en justice, devant un arbitre, un médiateur, une administration ou un délégataire du service public, l’avocat n’a pas à justifier d’un mandat écrit, sous réserve des exceptions prévues par la loi ou le règlement ». La présomption ainsi établie de l’existence même du mandat de représentation peut néanmoins être combattue par la preuve contraire Cass. com., 19 octobre 1993 n°91-15795. Le mandat de représentation emporte, à l’égard du juge et de la partie adverse, pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement art. 417 CPC. La Cour de Cassation juge qu’il s’agit là d’une règle de fond, non susceptible de preuve contraire, dont il découle qu’un acquiescement donné par le représentant ad litem engage irrévocablement le mandant Cass. 2e civ, 27 février 1980 n°78-14761. Par ailleurs, si une partie peut révoquer son avocat, c’est à la condition de pourvoir immédiatement à son remplacement, faute de quoi son adversaire serait fondé à poursuivre la procédure jusqu’à la décision de la cour en continuant à ne connaître que l’avocat révoqué art. 418 CPC. Inversement, un avocat ayant décidé de se démettre de son mandat n’en est effectivement déchargé, d’une part, qu’après avoir informé son mandant, le juge et la partie adverse de son intention, et, d’autre part, seulement à compter du jour où il est remplacé par un nouvel avocat art. 419 CPC. Enfin, l’avocat est tenu de porter à la connaissance du juge son nom et sa qualité dans une déclaration au secrétariat-greffe. ==> L’étendue du mandat ad litem L’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès. À cet égard, lorsque la postulation est obligatoire, c’est l’avocat postulant » qui exercera cette mission, tandis que l’avocat plaidant » ne pourra qu’assurer, à l’oral, la défense du justiciable devant la juridiction saisie. En tout état de cause, le mandat ad litem confère à l’avocat les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision. L’article 420 du CPC dispose en ce sens que l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée » Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut Placer l’acte introductif d’instance Prendre des conclusions et mémoires Provoquer des incidents de procédure Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut Faire notifier la décision Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue Bien que le périmètre des pouvoirs de l’avocat postulant soit relativement large, le mandat ad litem dont est investi l’avocat ne lui confère pas des pouvoirs illimités. Pour l’accomplissement de certains actes, les plus graves, l’avocat devra obtenir un pouvoir spécial afin qu’il soit habilité à agir au nom et pour le compte de son client. Tel n’est notamment le cas s’agissant de l’exercice d’une voie de recours appel et pourvoi en cassation, en conséquence de quoi l’avocat devra justifier d’un pouvoir spécial V. en ce sens Cass. soc. 2 avr. 1992, n° 87-44229 et Cass. 2e civ., 10 févr. 1993, n° 92-50008 Il en va également ainsi en matière d’inscription en faux, de déféré de serment décisoire, de demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime ou encore de la transaction. Plus généralement, il ressort de la jurisprudence constante que l’avocat ne peut accomplir aucun acte qui serait étranger à l’instance. S’agissant des actes énoncés à l’article 417 du Code de procédure civile, faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement si l’avocat est réputé être investi d’un pouvoir spécial à l’égard du juge et de la partie adverse, il engage sa responsabilité à l’égard de son mandant en cas de défaut de pouvoir. 2. La dispense de représentation obligatoire Par dérogation au principe de représentation obligatoire devant le Tribunal de commerce, l’article 853, al. 2 du CPC pose que les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque Soit la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros Soit dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce consacré au traitement des entreprises en difficultés Soit pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. Soit en matière de gage des stocks et de gage sans dépossession Lorsque l’une de ses situations est caractérisée, il ressort de l’article 853, al. 3 du CPC que les parties ont la faculté Soit de se défendre elles-mêmes Soit de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. La comparution personnelle des parties En application de l’article 853 du CPC, les parties disposent de la faculté, devant le Tribunal de commerce, de se défendre elles-mêmes. Le dernier alinéa du texte précise que l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. » Cette faculté qui leur est octroyée implique que non seulement elles sont autorisées à accomplir des actes de procédure assignation, déclaration au greffe, requête, conclusions etc., mais encore qu’elles peuvent plaider pour leur propre compte sans qu’il leur soit besoin de solliciter l’intervention d’un avocat. Les enjeux financiers limités des affaires soumises aux tribunaux judiciaires en procédure orale peuvent justifier qu’une partie fasse le choix de ne pas recourir à l’assistance d’un avocat pour participer à une procédure qui peut d’ailleurs ne présenter aucune complexité particulière. Dans une réponse du Ministère de la justice et des libertés publiée le 13 janvier 2011, il a été précisé que ce dispositif n’a, en revanche, aucunement pour effet d’exclure les personnes ayant des moyens financiers limités du bénéfice de l’assistance d’un avocat. Ainsi les parties qui remplissent les conditions de ressources peuvent demander le bénéfice de l’aide juridictionnelle. De nombreux contrats d’assurance offrent aux assurés le bénéfice d’une protection juridique. En ce cas, le financement de l’assistance de l’avocat pourra être assuré par la compagnie en question selon les modalités fixées au contrat. Il ne peut donc être conclu que la possibilité pour les parties de se faire assister ou représenter par avocat soit de nature à créer une iniquité entre les parties. En outre, si la partie qui comparaît seule à une audience face à une partie adverse représentée par un avocat n’est pas tenue elle-même de constituer avocat, elle peut en revanche solliciter du juge un renvoi de l’affaire à une audience ultérieure pour lui permettre de préparer utilement sa défense. À cet effet, la partie peut décider de se faire assister ou représenter pour la suite de la procédure, ou solliciter en amont de l’audience les conseils juridiques d’un avocat, le cas échéant lors des permanences gratuites qui peuvent être organisées dans le cadre de la politique de l’accès au droit. Reste que les parties qui entendent, de bout en bout de la procédure, assurer leur propre défense ne doivent pas être frappées d’une incapacité. En pareil cas, seul le représentant de l’incapable pourrait agir en justice au nom et pour son compte. La désignation d’un mandataire par les parties a. Le choix du mandataire Lorsque les parties décident de se faire assister ou représenter, elles peuvent désigner toute personne de leur choix ». C’est là une différence notable avec les procédures sans représentation obligatoire devant le Tribunal judiciaire qui limite le nombre de personnes susceptibles de représenter ou d’assister les parties V. en ce sens art. 762 CPC. Il est donc indifférent que le représentant soit l’avocat, le concubin, un parent ou encore un officier ministériel. Ce qui importe c’est que le mandataire désigné soit muni d’un pouvoir spécial. Le dernier alinéa de l’article 853 précise que l’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. » b. Le pouvoir du mandataire L’article 853, al. 3e du CPC dispose que le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. » Ainsi, s’agissant du pouvoir dont est investi le mandataire désigné pour représenter une partie devant le Tribunal de commerce, il y a lieu de distinguer selon qu’il est avocat ou non. i. Le mandataire exerçant la profession d’avocat Lorsque le mandataire est avocat, il n’a pas l’obligation de justifier d’un pouvoir spécial, l’article 411 du CPC disposant que la constitution d’avocat emporte mandat de représentation en justice » Le plus souvent, sa mission consistera à assister et représenter la partie dont il assure la défense des intérêts. Plus précisément, l’avocat qui a reçu mandat par son client de le représenter en justice peut accomplir tous les actes de procédures utiles à la conduite du procès. le mandat ad litem confère à l’avocat les pouvoirs les plus étendus pour accomplir les actes de procédure, tant au stade de l’instance, qu’au stade de l’exécution de la décision. L’article 420 du CPC dispose en ce sens que l’avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu’à l’exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d’un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée » Au stade de l’instance l’avocat investi d’un mandat ad litem peut Placer l’acte introductif d’instance Prendre des conclusions et mémoires Provoquer des incidents de procédure Au stade de l’exécution de la décision, l’avocat peut Faire notifier la décision Mandater un huissier aux fins d’exécution de la décision rendue Ainsi, l’avocat sera ici investi des mêmes pouvoirs que s’il intervenait au titre de la représentation obligatoire. Dès lors que les parties sont représentées par un avocat, ce sont les règles qui régissent le mandat ad litem qui s’appliquent. ii. Le mandataire n’exerçant pas la profession d’avocat En application de l’article 853, al. 5e du CPC, le représentant, s’il n’est avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial. » À la différence de l’avocat qui est présumé être investi d’un pouvoir général pour représenter son client, tel n’est pas le cas d’un mandataire ordinaire qui doit justifier d’un pouvoir spécial. Non seulement ce dernier devra justifier de sa qualité de représentant, mais encore de son pourvoir d’agir en justice au nom et pour le compte de la partie dont il représente les intérêts Cass. 2e civ., 23 mars 1995. À cet égard, l’article 415 du CPC précise que le nom du représentant et sa qualité doivent être portés à la connaissance du juge par déclaration au greffier de la juridiction. » Une fois cette démarche accomplie, en application de l’article 417 la personne investie d’un mandat de représentation en justice est réputée, à l’égard du juge et de la partie adverse, avoir reçu pouvoir spécial de faire ou accepter un désistement, d’acquiescer, de faire, accepter ou donner des offres, un aveu ou un consentement. » B L’introduction de l’instance 1. L’acte introductif d’instance ==> L’assignation L’article 485, al. 1er du Code de procédure civile prévoit que la demande est portée par voie d’assignation à une audience tenue à cet effet aux jour et heure habituels des référés. » Il n’existe ainsi qu’un seul mode de saisine du Juge des référés l’assignation. Elle est définie à l’article 55 du CPC comme l’acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge. » L’assignation consiste, autrement dit, en une citation à comparaître par-devant la juridiction saisie, notifiée à la partie adverse afin qu’elle prenne connaissance des prétentions du demandeur et qu’elles puissent, dans le cadre d’un débat contradictoire, fournir des explications. L’assignation présente cette particularité de devoir être notifiée au moyen d’un exploit d’huissier. Ainsi, doit-elle être adressée, non pas au juge, mais à la partie mise en cause qui, par cet acte, est informée qu’un procès lui est intenté, en conséquence de quoi elle est invitée à se défendre. ==> Formalisme Dans le cadre de la procédure de référé par-devant le Tribunal de commerce, l’assignation doit comporter, à peine de nullité, un certain nombre de mentions énoncées par le Code de procédure. Elles sont reproduites ci-dessous Mentions de droit commun Art. 54• A peine de nullité, la demande initiale mentionne 1° L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ; 2° L'objet de la demande ; 3° a Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ; b Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l'organe qui les représente légalement ; 4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ; 5° Lorsqu'elle doit être précédée d'une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative. Art. 56• L'assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice et celles énoncées à l'article 54 1° Les lieu, jour et heure de l'audience à laquelle l'affaire sera appelée ; 2° Un exposé des moyens en fait et en droit ; 3° La liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée dans un bordereau qui lui est annexé ; 4° L'indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s'expose à ce qu'un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire. L'assignation précise également, le cas échéant, la chambre désignée. Art. 648• Tout acte d'huissier de justice indique, indépendamment des mentions prescrites par ailleurs 1. Sa date ; 2. a Si le requérant est une personne physique ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; b Si le requérant est une personne morale sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement. 3. Les nom, prénoms, demeure et signature de l'huissier de justice 4. Si l'acte doit être signifié, les nom et domicile du destinataire, ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son siège social. Art. 473• Lorsque le défendeur ne comparaît pas, le jugement est rendu par défaut si la décision est en dernier ressort et si la citation n'a pas été délivrée à personne. • Le jugement est réputé contradictoire lorsque la décision est susceptible d'appel ou lorsque la citation a été délivrée à la personne du défendeur. Mentions spécifiques Art. 855• L'assignation contient, à peine de nullité, outre les mentions prescrites par les articles 54 et 56, les nom, prénoms et adresse de la personne chez qui le demandeur élit domicile en France s'il réside à l'étranger. • L'acte introductif d'instance mentionne en outre les conditions dans lesquelles le défendeur peut ou doit se faire assister ou représenter, s'il y a lieu, le nom du représentant du demandeur ainsi que, lorsqu'il contient une demande en paiement, les dispositions de l'article 861-2. Art. 861-2• Sans préjudice des dispositions de l'article 68, la demande incidente tendant à l'octroi d'un délai de paiement en application de l'article 1343-5 du code civil peut être formée par requête faite, remise ou adressée au greffe, où elle est enregistrée. L'auteur de cette demande doit justifier avant l'audience que l'adversaire en a eu connaissance par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Les pièces que la partie invoque à l'appui de sa demande de délai de paiement sont jointes à la requête. • L'auteur de cette demande incidente peut ne pas se présenter à l'audience, conformément au second alinéa de l'article 446-1. Dans ce cas, le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie que s'il les estime régulières, recevables et bien fondées. Art. 853• Les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. • La constitution de l'avocat emporte élection de domicile. • Les parties sont dispensées de l'obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou qu'elle a pour origine l'exécution d'une obligation dont le montant n'excède pas 10 000 euros, dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce ou pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. Le montant de la demande est apprécié conformément aux dispositions des articles 35 à 37. • Dans ces cas, elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. • Le représentant, s'il n'est avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial. 2. La comparution Pour mémoire, la comparution est l’acte par lequel une partie se présente devant une juridiction. Pour comparaître, encore faut-il que le justiciable ait eu connaissance de la citation en justice dont il fait l’objet. Lorsque cette citation prend la forme d’une assignation, elle doit être délivrée au défendeur par voie d’huissier. La question qui alors se pose est de savoir jusqu’à quelle date avant l’audience l’assignation peut être notifiée. En effet, la partie assignée en justice doit disposer du temps nécessaire pour D’une part, prendre connaissance des faits qui lui sont reprochés D’autre part, préparer sa défense et, le cas échéant, consulter un avocat A l’analyse, ce délai de comparution, soit la date butoir au-delà de laquelle l’assignation ne peut plus être délivrée diffère d’une procédure à l’autre. Qu’en est-il en matière de référé ? ==> Règles communes aux juridictions civiles et commerciales Principe Aucun délai de comparution n’est prévu par les textes. Il est seulement indiqué à l’article 486 du Code de procédure civile que le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense». Le défendeur doit, autrement dit, avoir pu disposer de suffisamment de temps pour assurer sa défense avant la tenue de l’audience, faute de quoi il sera fondé à solliciter du Juge un renvoi V. en ce sens 2e civ., 9 nov. 2006, n° L’article 486 du CPC doit néanmoins être combiné à l’article 754 d’où il s’infère que, pour la procédure de référé, l’enrôlement de l’affaire doit intervenir dans un délai de 15 jours avant l’audience. Il en résulte que le délai entre la date de signification de l’assignation et la date d’audience doit être suffisant pour que le demandeur puisse procéder au placement de l’assignation dans le délai fixé. À défaut l’assignation encourt la caducité. Exception L’article 485, al. 2e du Code de procédure civile prévoit que si le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d’assigner, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés» Cette procédure, qualifiée de référé d’heure à heure, permet ainsi à une personne d’obtenir une audience dans un temps extrêmement rapproché, l’urgence étant souverainement appréciée par le juge Reste que pour assigner en référé d’heure à heure le requérant devra avoir préalablement obtenu l’autorisation du Juge Pour ce faire, il devra lui adresser une requête selon la procédure prévue aux articles 493 et suivants du Code de procédure civile procédure sur requête Cette requête devra être introduite aux fins d’obtenir l’autorisation d’assigner à heure indiquée Quant au défendeur, il devra là encore disposer d’un délai suffisant pour assurer sa défense. La faculté d’assigner d’heure à heure est permise par-devant toutes les juridictions à l’exception du Conseil de prud’hommes. ==> Règles spécifiques au Tribunal de commerce Les dispositions communes qui régissent les procédures pendantes devant le Tribunal judiciaire ne fixe aucun délai de comparution, de sorte qu’il y a lieu de se reporter aux règles particulières applicables à chaque procédure. En matière de référé, c’est donc les articles 484 et suivants eu CPC qui s’appliquent, lesquels ne prévoient, ainsi qu’il l’a été vu, aucun délai de comparution. Le juge doit seulement s’assurer qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense. Est-ce à dire que, si cette condition est remplie, l’assignation peut être délivrée – hors le cas du référé heure à heure – moins d’une semaine avant l’audience ? A priori, aucun texte ne l’interdit, à tout le moins en référé. Il faut néanmoins compter avec un autre paramètre qui n’est autre que le délai d’enrôlement de l’assignation. En effet, pour saisir le juge, il ne suffit pas de faire délivrer une citation en justice au défendeur avant l’audience. Il faut encore, que cette citation soit inscrite au rôle de la juridiction. Or cette formalité doit être accompli dans un certain délai, lequel est parfois plus long que le délai de comparution, étant précisé que l’enrôlement suppose la production de l’acte de signification de la citation. En pareille hypothèse, cela signifie que l’assignation devra avoir été délivrée avant l’expiration du délai d’enrôlement, ce qui n’est pas sans affecter le délai de comparution qui, mécaniquement, s’en trouve allongé. Pour exemple Dans l’hypothèse où aucun délai de comparution n’est prévu, ce qui est le cas pour la procédure de référé pendante devant le Tribunal judiciaire et que le délai d’enrôlement de l’assignation est fixé à 15 jours, il en résulte l’obligation pour le demandeur de faire signifier l’assignation au défendeur avant l’expiration de ce délai. En pratique, il devra se ménager une marge de sécurité d’un ou deux jours compte tenu des contraintes matérielles inhérentes à la notification et à l’accomplissement des formalités d’enrôlement. Aussi, afin de déterminer la date butoir de délivrance de l’assignation, il y a lieu de se référer tout autant au délai de comparution, qu’au délai d’enrôlement les deux étant très étroitement liés. 3. L’enrôlement de l’affaire Bien que l’acte de constitution d’avocat doive être remis au greffe, il n’a pas pour effet de saisir le Tribunal. Il ressort de l’article 857 du CPC que cette saisine ne s’opère qu’à la condition que l’acte introductif d’instance accompli par les parties assignation, requête ou requête conjointe fasse l’objet d’un placement » ou, dit autrement, d’un enrôlement ». Ces expressions sont synonymes elles désignent ce que l’on appelle la mise au rôle de l’affaire. Par rôle, il faut entendre le registre tenu par le secrétariat du greffe du Tribunal qui recense toutes les affaires dont il est saisi, soit celles sur lesquels il doit statuer. Cette exigence de placement d’enrôlement de l’acte introductif d’instance a été généralisée pour toutes les juridictions, de sorte que les principes applicables sont les mêmes, tant devant le Tribunal judiciaire, que devant le Tribunal de commerce. À cet égard, la saisine proprement dite de la juridiction comporte trois étapes qu’il convient de distinguer Le placement de l’acte introductif d’instance L’enregistrement de l’affaire au répertoire général La constitution et le suivi du dossier a. Le placement de l’acte introductif d’instance ==> La remise de l’assignation au greffe L’article 857, al. 1er du CPC dispose que le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation. » C’est donc le dépôt de l’assignation au greffe du Tribunal de commerce qui va opérer la saisine et non sa signification à la partie adverse. ==> Le délai L’article 857, al. 2e du CPC prévoit que la remise de l’assignation au greffe doit avoir lieu au plus tard huit jours avant la date de l’audience, sous peine de caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance, selon le cas, du président ou du juge chargé d’instruire l’affaire, ou, à défaut, à la requête d’une partie. » Le placement de l’assignation doit ainsi intervenir dans un délai de huit jours avant la date de l’audience. ==> La sanction L’article 857 prévoit que le non-respect du délai de huit jours est sanctionné par la caducité de l’assignation, soit son anéantissement rétroactif, lequel provoque la nullité de tous les actes subséquents. Cette disposition précise que la caducité est constatée d’office par ordonnance, selon le cas, du président ou du juge chargé d’instruire l’affaire, ou, à défaut, à la requête d’une partie ». À défaut, le non-respect du délai d’enrôlement peut être soulevé par requête présentée au président en vue de faire constater la caducité. Celui-ci ne dispose alors d’aucun pouvoir d’appréciation. En tout état de cause, lorsque la caducité est acquise, elle a pour effet de mettre un terme à l’instance. Surtout, la caducité de l’assignation n’a pas pu interrompre le délai de prescription qui s’est écoulé comme si aucune assignation n’était intervenue Cass. 2e civ., 11 oct. 2001, n° b. L’enregistrement de l’affaire au répertoire général L’article 726 du CPC prévoit que le greffe tient un répertoire général des affaires dont la juridiction est saisie. C’est ce que l’on appelle le rôle. Le répertoire général indique la date de la saisine, le numéro d’inscription, le nom des parties, la nature de l’affaire, s’il y a lieu la chambre à laquelle celle-ci est distribuée, la nature et la date de la décision Consécutivement au placement de l’acte introductif d’instance, il doit inscrire au répertoire général dans la perspective que l’affaire soit, par suite, distribuée. c. La constitution et le suivi du dossier Consécutivement à l’enrôlement de l’affaire, il appartient au greffier de constituer un dossier, lequel fera l’objet d’un suivi et d’une actualisation tout au long de l’instance. ==> La constitution du dossier L’article 727 du CPC prévoit que pour chaque affaire inscrite au répertoire général, le greffier constitue un dossier sur lequel sont portés, outre les indications figurant à ce répertoire, le nom du ou des juges ayant à connaître de l’affaire et, s’il y a lieu, le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties. Sont versés au dossier, après avoir été visés par le juge ou le greffier, les actes, notes et documents relatifs à l’affaire. Y sont mentionnés ou versés en copie les décisions auxquelles celle-ci donne lieu, les avis et les lettres adressés par la juridiction. Lorsque la procédure est orale, les prétentions des parties ou la référence qu’elles font aux prétentions qu’elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées dans un procès-verbal. Ainsi, le dossier constitué par le greffe a vocation à recueillir tous les actes de procédure. C’est là le sens de l’article 769 du CPC qui prévoit que la remise au greffe de la copie d’un acte de procédure ou d’une pièce est constatée par la mention de la date de remise et le visa du greffier sur la copie ainsi que sur l’original, qui est immédiatement restitué. » ==> Le suivi du dossier L’article 771 prévoit que le dossier de l’affaire doit être conservé et tenu à jour par le greffier de la chambre à laquelle l’affaire a été distribuée. Par ailleurs, il est établi une fiche permettant de connaître à tout moment l’état de l’affaire. En particulier, en application de l’article 728 du CPC, le greffier de la formation de jugement doit tenir un registre où sont portés, pour chaque audience La date de l’audience ; Le nom des juges et du greffier ; Le nom des parties et la nature de l’affaire ; L’indication des parties qui comparaissent elles-mêmes dans les matières où la représentation n’est pas obligatoire ; Le nom des personnes qui représentent ou assistent les parties à l’audience. Le greffier y mentionne également le caractère public ou non de l’audience, les incidents d’audience et les décisions prises sur ces incidents. L’indication des jugements prononcés est portée sur le registre qui est signé, après chaque audience, par le président et le greffier. Par ailleurs, l’article 729 précise que, en cas de recours ou de renvoi après cassation, le greffier adresse le dossier à la juridiction compétente, soit dans les quinze jours de la demande qui lui en est faite, soit dans les délais prévus par des dispositions particulières. Le greffier établit, s’il y a lieu, copie des pièces nécessaires à la poursuite de l’instance. Depuis l’adoption du décret n°2005-1678 du 28 décembre 2005, il est admis que le dossier et le registre soient tenus sur support électronique, à la condition que le système de traitement des informations garantisse l’intégrité et la confidentialité et permettre d’en assurer la conservation. C Le déroulement de l’instance 1. Une procédure contradictoire À la différence de la procédure sur requête, la procédure de référé présente un caractère contradictoire Conformément à l’article 15 du CPC il est donc exigé que les parties se fassent connaître mutuellement en temps utile Les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions Les éléments de preuve qu’elles produisent Les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense. L’article 16 ajoute que le juge ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. À cet égard, en application de l’article 132 la partie qui fait état d’une pièce s’oblige à la communiquer à toute autre partie à l’instance et la communication des pièces doit être spontanée. À défaut, le juge peut écarter du débat les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile. Reste que dans la mesure où la procédure de référé est animée par l’urgence, la question se pose du délai de la communication des écritures et des pièces. Quid dans l’hypothèse où ces éléments seraient communiqués la veille de l’audience voire le jour-même ? Dans un arrêt du 12 juin 2002, la Cour de cassation a admis que des écritures puissent être communiquées le jour-même dès lors que la partie concluante ne soulevait aucune prétention nouvelle Cass. 3e civ. 12 juin 2002, n°01-01233. Lorsque toutefois des circonstances particulières empêchent la contradiction, la Cour de cassation considère que la communication d’écriture au dernier moment n’est pas recevable Cass. 2e civ. 4 déc. 2003, n°01-17604. Dans un arrêt du 1er mars 2006, la Cour de cassation a encore considéré que les conclusions doivent être communiquées en temps utile au sens de l’article 15 du nouveau code de procédure civile ; qu’ayant relevé que les conclusions de M. P., appelant, avaient été remises au greffe de la juridiction huit minutes avant le début de l’audience, la cour d’appel [statuant en référé] a, par ce seul motif, souverainement rejeté des débats ces conclusions tardives, auxquelles l’adversaire était dans l’incapacité de répondre » Cass. 3e civ, 1er mars 2006, n° 04-18327. 2. Une procédure orale La procédure de référé est orale, de sorte qu’il appartient à chaque partie de développer verbalement à l’audience ses arguments en fait et en droit. Bien que les conclusions écrites ne soient pas obligatoires, il est d’usage qu’elles soient adressées au juge des référés Dans un arrêt du 25 septembre 2013 la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que la procédure de référé étant orale et en l’absence de disposition particulière prévoyant que les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l’audience, le dépôt par une partie d’observations écrites, ne peut suppléer le défaut de comparution » Cass. soc. 25 sept. 2013, n° 12-17968. Si le contenu des débats oraux diffère de ce qui figure dans les écritures des parties, le juge ne doit, en principe, fonder sa décision que sur les seuls arguments oraux développés en audience. S’agissant de l’invocation des exceptions de procédure, dans un arrêt du 16 octobre 2003 la Cour de cassation a jugé que ces exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées avant toute défense au fond ; que, devant le tribunal de commerce, la procédure étant orale, les prétentions des parties peuvent être formulées au cours de l’audience et qu’il en est notamment ainsi des exceptions de procédure » Cass. 2e civ. 16 oct. 2003, n°01-13036. 3. Renvoi de l’affaire au fond L’article 873-1 du CPC dispose à la demande de l’une des parties, et si l’urgence le justifie, le président saisi en référé peut renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date pour qu’il soit statué au fond. » Il est ainsi des cas où le juge des référés peut estimer que la question qui lui est soumise ne relève pas de l’évidence et qu’elle se heurte à une contestation sérieuse. Dans cette hypothèse, il dispose de la faculté, en cas d’urgence, de renvoyer l’affaire au fond, soit pour qu’il soit tranché au principal et non seulement au provisoire. Lorsque le Juge des référés procède à un tel renvoi, il doit veiller, en fixant la date d’audience, à ce que le défendeur dispose d’un temps suffisant pour préparer sa défense. L’ordonnance rendue emporte alors saisine de la juridiction. V L’ordonnance de référé A L’autorité de l’ordonnance ==> Une décision provisoire L’article 484 du Code de procédure civile prévoit que l’ordonnance de référé est une décision provisoire ». Par provisoire il faut entendre que la décision rendue par le Juge des référés a vocation à être substituée par une décision définitive qui sera rendue par une juridiction statuant au fond. Aussi, les mesures prises par le Juge des référés ne sont pas destinées à être pérennes. Elles sont motivées, le plus souvent, par l’urgence, à tout le moins par la nécessité de sauvegarder, à titre conservatoire, les intérêts du demandeur. ==> Une décision dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal L’article 488 du Code de procédure civile ajoute que l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée. » Cela signifie que la décision rendue par le juge des référés ne lie pas le juge du fond saisi ultérieurement ou concomitamment pour les mêmes fins. Dans un arrêt du 13 novembre 2014, la Cour de cassation a considéré en ce sens que l’ordonnance de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, il est toujours loisible à l’une des parties à la procédure de référé de saisir le juge du fond pour obtenir un jugement définitif » Cass. 2e civ., 13 nov. 2014, no 13-26708. Sensiblement dans les mêmes termes elle a encore affirmé dans un arrêt du 25 février 2016 que une décision de référé étant dépourvue d’autorité de la chose jugée au principal, l’une des parties à l’instance en référé a la faculté de saisir le juge du fond afin d’obtenir un jugement » Cass. 3e civ. 25 févr. 2016, n°14-29760. Les parties disposent donc de la faculté de saisir la juridiction au fond pour trancher un litige dont l’objet est identique à celui sur lequel le juge des référés s’est prononcé. Quant au juge statuant au fond, il n’est nullement tenu de statuer dans le même sens que la décision rendue par le Juge des référés ni même de tenir compte de la solution adoptée qui, par nature, est provisoire. En résumé, les juges du fond ne sont tenus, ni par les constatations de fait ou de droit du juge des référés, ni par les déductions qu’il a pu en faire, ni par sa décision V. en ce sens Cass. 2e civ., 2 févr. 1982 ==> Une décision pourvue de l’autorité de la chose jugée au provisoire Si la décision du juge des référés est dépourvue de l’autorité de la chose jugée au principal, elle possède, en revanche, l’autorité de la chose jugée au provisoire. Cela signifie que, tant qu’aucune décision au fond n’est intervenue, l’ordonnance du juge des référés s’impose aux parties. L’article 488, al. 2 du Code de procédure civile prévoit en ce sens que l’ordonnance de référé ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles ». Ce n’est donc qu’en cas de survenance de circonstances nouvelles que les parties peuvent solliciter du Juge des référés la rétractation de son ordonnance. Dans un arrêt du 16 décembre 2003, la Cour de cassation a précisé que ne constituent pas une circonstance nouvelle autorisant la rétractation d’une ordonnance de référé des faits antérieurs à la date de l’audience devant le juge des référés qui a rendu l’ordonnance et connus de celui qui sollicite la rétractation » Cass. 3e civ. 16 déc. 2003, n°02-17316. Pour être une circonstance nouvelle, il est donc nécessaire que D’une part, le fait invoqué soit intervenu postérieurement à l’audience de référé ou ait été ignoré du plaideur au jour de l’audience D’autre part, qu’il soit un élément d’appréciation nécessaire à la décision du Juge ou ayant une incidence sur elle La Cour de cassation a, par exemple, considéré que des conclusions d’expertise rendues par un expert pouvaient constituer des circonstances nouvelles au sens de l’article 488 du Code de procédure civile Cass. 3e civ. 20 oct. 1993. Enfin, pour la Cour de cassation, le recours en rétractation prévu à l’article 488 du Code de procédure civile écarte le recours en révision de l’article 593 du code de procédure civile. Dans un arrêt du 11 juillet 2013 elle a, en effet, jugé que le recours en révision n’est pas ouvert contre les ordonnances de référé susceptibles d’être rapportées ou modifiées en cas de circonstances nouvelles » Cass. 2e civ., 11 juill. 2013, n°12-22630. B L’exécution de l’ordonnance En application de l’article 514 du CPC l’ordonnance de référé en de droit exécutoire à titre provisoire à l’instar de l’ensemble des décisions de première instance. Le caractère exécutoire à titre provisoire de l’ordonnance de référé lui est conféré de plein droit, c’est-à-dire sans qu’il soit besoin pour les parties d’en formuler la demande auprès du juge. À la différence néanmoins d’une ordonnance sur requête qui est exécutoire sur minute, l’ordonnance de référé doit, au préalable, avoir été signifiée à la partie adverse pour pouvoir être exécutée, sauf à ce que le juge ordonne expressément dans sa décision, comme le lui permet en cas de nécessité » l’alinéa 3 de l’article 489, que l’exécution de l’ordonnance aura lieu au seul vu de la minute ». Une fois signifiée, l’ordonnance de référé pourra alors donner lieu à l’exécution forcée des mesures prononcées par le Juge. Il convient enfin d’observer que cette ordonnance est exécutoire à titre provisoire en toutes ces dispositions, y compris celles statuant sur les dépens et l’article 700. C Les voies de recours 1. Les voies de recours ordinaires ==> L’appel Taux de ressort L’article 490 du CPC prévoit que l’ordonnance de référé peut être frappée d’appel à moins qu’elle n’émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle n’ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l’objet de la demande. » Ainsi, est-il possible pour une partie d’interjeter appel d’une ordonnance de référé à la condition Soit qu’elle n’émane pas du Premier Président de la Cour d’appel Soit qu’elle n’ait pas été rendue en dernier ressort Délai d’appel Le délai pour interjeter appel d’une ordonnance de référé est, en application de l’article 490 du CPC, de 15 jours Ce délai court à compter de la signification de l’ordonnance à la partie adverse Dans la mesure où les ordonnances de référé sont exécutoires de plein droit, l’appel n’est ici pas suspensif ==> L’opposition L’article 490 du CPC envisage la possibilité de former opposition d’une ordonnance de référé dans un cas très spécifique lorsque l’ordonnance a été rendue en dernier ressort par défaut. Le délai d’opposition est de 15 jours à compter de la signification de l’ordonnance. 2. Les voies de recours extraordinaires ==> La tierce opposition Pour rappel, définie à l’article 582 du CPC la tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque. Aussi, a-t-elle pour effet de remettre en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit. À cet égard, l’article 585 du CPC prévoit que tout jugement est susceptible de tierce opposition si la loi n’en dispose autrement. » Il est de jurisprudence constante que l’ordonnance de référé est regardée comme un jugement au sens de ce texte, raison pour laquelle il est admis que la tierce opposition est admise en matière de référé. ==> Le pourvoi en cassation Si le pourvoi en cassation n’est pas ouvert pour les ordonnances de référés susceptibles d’appel Cass. 3e civ., 25 nov. 2014, n° 13-10653, il est admis pour les ordonnances rendues en dernier ressort. Le délai pour former un pourvoi auprès de la Cour de cassation est de deux mois à compter de la notification de l’ordonnance Cass. soc., 30 janv. 2002, n° 99-45140.

Article138 Version en vigueur depuis le 01 janvier 1976 Si, dans le cours d'une instance, une partie entend faire état d'un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n'a pas été partie ou d'une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l'affaire d'ordonner la délivrance d'une expédition ou la production de l'acte ou de la pièce.

Actions sur le document La partie qui fait état d'une pièce s'oblige à la communiquer à toute autre partie à l'instance. La communication des pièces doit être spontanée. Si la communication des pièces n'est pas faite, il peut être demandé, sans forme, au juge d'enjoindre cette communication. Le juge fixe, au besoin à peine d'astreinte, le délai, et, s'il y a lieu, les modalités de la communication. Le juge peut écarter du débat les pièces qui n'ont pas été communiquées en temps utile. La partie qui ne restitue pas les pièces communiquées peut y être contrainte, éventuellement sous astreinte. L'astreinte peut être liquidée par le juge qui l'a prononcée. Si, dans le cours d'une instance, une partie entend faire état d'un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n'a pas été partie ou d'une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l'affaire d'ordonner la délivrance d'une expédition ou la production de l'acte ou de la pièce. La demande est faite sans forme. Le juge, s'il estime cette demande fondée, ordonne la délivrance ou la production de l'acte ou de la pièce, en original, en copie ou en extrait selon le cas, dans les conditions et sous les garanties qu'il fixe, au besoin à peine d'astreinte. La décision du juge est exécutoire à titre provisoire, sur minute s'il y a lieu. En cas de difficulté, ou s'il est invoqué quelque empêchement légitime, le juge qui a ordonné la délivrance ou la production peut, sur la demande sans forme qui lui en serait faite, rétracter ou modifier sa décision. Le tiers peut interjeter appel de la nouvelle décision dans les 15 jours de son prononcé. Les demandes de production des éléments de preuve détenus par les parties sont faites, et leur production a lieu, conformément aux dispositions des articles 138 et 139. Dernière mise à jour 4/02/2012

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article 138 du code de procédure civile